《国际私法发展论文通用12篇》
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国际私法论文范文 1
关键词：国际私法；教学方法；教学模式；司法考试
国际私法作为高等法学专业核心课程之一，同其他法学课程一样，面临着一个紧迫而现实的问题——在信息化及经济全球化的新形势下，如何改进及创新教学方法。基于学科特点，国际私法教学方法的完善更显迫切，而且较其他课程难度更大，必须引起我们的关注和思考。
一、从学科特点看国际私法的教学难度
(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科
对大多数人，即便是对于学习法律的人来说，国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”，是因为自Bartlus创立法则区别说开始，国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月；说它“神秘”，是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成，从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议，甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭；而说它是“象牙塔”，是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物，而此之后，也主要由大学里的教授精心培育，理论远远多于实际的操作。可见，国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关�
(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科，要求学时上有保障
国际私法既不同于实体法，也不同于程序法，它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法，既包括实体性规范，也包括程序性规范，还包括它所特有的冲突规范；从体系的角度讲，它涉及内容庞大的基本理论部分，包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程，必须有足够的课时做保证，而在有限的72课时（有的学校为51课时，甚至更少）里，教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题；在较为深奥地讲授理论问题的同时，很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节，这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。
(三)国际私法专业性较强，并且具备自身的特点
国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的，这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识，形成了较为系统的法学知识体系，具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处，它的很多问题都没有形成定论，这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华，所以老师在讲授时，往往要介绍不同的流派和观点，而这也很容易使学生感到困惑和乏味，只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望，才能够学好国际私法课程。因此，“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式，引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性，从而得出自己的结论，以培养学生分析思考问题的能力”。
另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时，需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式，在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角，形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时，应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识，掌握通过冲突规范寻找准据法的过程，而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。
二、国际私法教学模式和教学方法设计
首先，我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”，让学生享受课堂，享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样，除了让学生学会如何为人，如何与他人相处之外，还要让学生学会如何做事和如何学习，最终学会如何享受生活的乐趣。
(一)注重课前预习和课后练习的安排
由于国际私法课时有限，做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复，而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容，这就需要学生在课前有充分的预习和准备，了解课堂内容，找出自己不明白和有疑义的地方，从而跟上教师思路，主动积极地参与到课堂讨论中来，变被动� 课后，教师要“乘热打铁”，根据学生的学习情况，有针对地布置思考题，列出所要阅读的文献资料，从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路，了解学术前沿。
(二)生动化、丰富化的课堂教学
所谓课堂教学的“生动化”，指的是从教师到学生都要动起来，从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来，彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外，还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富，语言生动远比古板冷漠更有魅力，教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见，鼓励学生勇于发言，敢于发言，对学生的创新给予鼓励，正确引导，对学生的不成熟的观点给予足够尊重，提出意见。教师是教学生动化的决定性因素，互动性教学是保证教学质量的条件之一。
所谓课堂教学的“丰富化”，包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材，而主张由教师推荐，学生自主选择，这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外，在方法和手段上要丰富多样，比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等，另外要鼓励学生多参加法律实习，并为此多创造机会和条件，适应法学专业培养实践性人才的需要，弥补课堂教学的不足。
国际私法理论性很强，仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握，笔者认为有两种手段可以解决这个问题：第一，图表法，也就是用直观简单的图示代替文字，方便学生理解，这一点对国际私法课程尤为重要，比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件，用文字表述抽象冗长，而用图示则简单明了，方便学生记忆和理解；再比如用图示标示适用外国法，能够清晰地反映出一个动态的司法过程，而不仅仅是简单的结果。第二，案例教学，即由老师介绍案例，学生进行思考分析，得出各自结论，互相进行辩论质问，再由老师进行评析，学生书面写出心得总结，可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上，要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立，比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义；选择新近现实案例，是要打消很多学生对古老案例兴趣不高，误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法，更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径，培养学生人文情怀和博雅人格。
(三)合理的学习效果检测手段
笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化，不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化，指的是在学习完一部分内容后，通过测验了解学生的学习进度和掌握情况，适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合，闭卷和开卷相结合，学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定，这样可以避免学生平时不学，仅靠考前突击记忆来得分，可以保持学生自始如一的学习积极性。另外，试题设计应该做到考点全面，重点突出，难易得当，既有基础性记忆性试题，又有突出学生能力的分析性试题，这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时，选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。
三、国际私法教学与司法考试
2009年司法考试报名工作已经结束，全国参加这次考试的达到了42万人之多，创下历史新高，这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试，越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试，为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现，无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。
有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率，开始应付课堂教学，甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分，试题出现在试卷一，考点比较集中，考查重点突出，试题重复率比较高，基本上可考的知识点往年都涉及到过，对于这种难学易考的课程，问题就更加突出，一些教师基于此也失去了教学热情，教学态度出现了问题。
笔者认为，在法学教育和司法考试是否冲突，如何协调的大讨论尚未得出结论的当下，教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点，结合司法考试推进教学方法的改革，既不能把法学课堂变成司法考试培训班，也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。
针对国际私法本身和司法考试命题的特点，笔者认为，应该注意以下几点：
第一，教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来，并清楚地表明哪些属于司法考试的考点，做到心中有数，从而来安排自己教学的重点和难点；
第二，把司法考试试题研究透彻，收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例，将其融入课件的制作和课堂讨论；
第三，在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目，甚至是司法考试原题。
第四，要对司法考试国际私法部分的命题进行研究，不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例，充实和完善自己的教学课件和教学内容。
笔者认为，是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码，实在是对法学教育的讽刺和嘲笑，当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象，推动国际私法教学改革，法学教师义不容辞。
国际私法论文范文 2
【关键词】国际私法性质；社会思潮；世界主义
国际私法的性质，尤其是国际法是属于国内法还是国际法的问题，在国内外长久以来都是各学者争论的焦点。毋庸置疑，这个问题的确定有着重要的理论意义和实践意义：国际私法性质的确定，对于一国的国际私法立法有着重要的指导意义，它决定一国立法是采取优位的态度还是协调平衡的态度，是为维护本国利益而立法还是为了促进和平交往而立法。
一、国际私法性质之学界观点
1．国际私法是国内法。赞成国际私法是国内法的学者被称为“民族主义学派”或者“国内法学派”。其主要代表人物有：法国的巴丹（Bartin），德国的康恩（F.Kahn）、努斯鲍姆（A.Nussbaum）、沃尔夫（M.Wolff），英国的戴西（A.V.Dicey）、诺斯（P.M.North）、莫里斯（J.H.C.Morris），美国的比尔（J.H.Beale）、库克（W.W.Cook）、里斯（W.L.M.Reese），前苏联的隆茨等。“民族主义学派”的学者认为国际私法以国内立法和国内司法判例为主要渊源，通过国内法程序来调整不同国家或者法域的自然人、法人或者有关社会组织之间的民商事法律关系的法律部门。无论是从调整对象、法律渊源、制定主体和解决方法来看，国际私法都与传统的国际法存在诸多差异，因此，国际私法在本质上属于一国的国内法。这种观点无疑是“民族主义”思潮在法学界的反映，持这种观点的学者在国际私法的立法方面，极易走向片面维护本国利益的极端。
2．国际私法是国际法。赞成国际私法是国际法的学者被称为“世界主义学派”或者“国际法学派”。其主要代表人物有德国的萨维尼（Friedrich Karl von Savigny）、巴尔（von Bar），法国的魏斯（Weiss）、毕耶（Pillet）、巴丹（Badin），意大利的费奥雷（Fiore）和迪那（Diena）等。“世界主义学派”的学者认为国际私法产生于国际社会，以国际条约和国际惯例为主要渊源，并且国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同，其最终目的都在于调整国家之间的关系。因此，国际私法应该属于国际法，至少应该是与国际公法地位同等，是广义上的国际法之下的一个分支学科。
3．国际私法兼具国际法性质与国内法性质。赞成此种观点的学者被称为“综合论”学派或者“二元论”学派，也有人称之为“第三学派”。其主要代表人物有德国的拉佩尔（Rabel）、齐特尔曼（Zitelmannn），法国的巴迪福（H. Batiffol）等。“综合论”学派的学者认为，国际私法所调整的社会关系既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例。因此，不能将国际私法单纯地划为国际法或者国内法的领域，正如德国齐特尔曼主张，应该将国际私法分为“国际的”国际私法和“国内的”国际私法。
二、国际私法性质之发展观
国际私法自13世纪产生以来，一直处于动态的发展之中，在不同的发展阶段国际私法有着不同的性质特点，因此决不能离开发展论而独谈国际私法的性质，否则无疑将陷入形而上学的“静止论”。而“民族主义学派”和“世界主义学派”都在这一问题上走了极端的道路，“民族主义学派”过于夸大国际私法和国内法之间的联系而忽略其区别，“世界主义学派”则恰恰与之相反。实质上，国际私法体系中既有国内法的因素，也包含国际法的因素，但这并不意味则“综合论”学派的观点就是可取的，“综合论”学派所主张的国际法仅仅是传统意义上的国际公法，并且将国际私法体系内部国际法的因素和国内法的因素等量齐观，这显然忽略了国际私法在不同发展阶段的特点。国际私法的发展历史，在一定意义上就是国际私法体系内部国际性因素和国内性因素相互博弈的历史。因此，正如韩德培教授所说：“国际私法的整个发展过程就是一个由国内法向国际法逐渐演变的漫长的历史过程。我们今天给国际私法定性，就是要确定当代国际私法正处在这个历史过程中的哪个阶段。而一定的历史阶段必然有与之相对应的社会思潮来指导这一时期的经济和政治发展，通过对国际私法自产生发展至今的历史进行分析，国际私法在不同历史阶段的性质与该阶段占主流地位的社会思潮有着千丝万缕的联系，民族主义还是全球主义的社会思潮在影响着国际私法体系内部国际法和国内法因素的比重，因此，要正确理解当前国际私法的性质，就必须对现今世界范围的社会思潮进行分析。
三、国际私法与当代社会思潮
社会思潮是在特定的社会历史背景下，建立在一定的社会心理基础之上，具备某种相应的理论形态并在一定范围内具有相当影响力的带有某种倾向性的思想趋势。社会思潮具有历史性、阶段性和指导性，它是一定历史阶段经济、政治在思想上的反映，又因社会思潮往往具有超前性，因而会对社会经济、政治活动具有指导意义。自国际私法产生以来，影响国际私法性质的社会思潮主要有自由主义、民族主义、全球主义和世界主义，这些社会思潮都不同程度地影响了国际私法性质的嬗变。
资本主义发展初期，自由主义思潮兴起，为了适应和促进经济自由、贸易自由的发展，国际私法的立法目标就必须是方便各国之间的交往，因而各国国际私法学者从一种“应然法”的角度，试图将解决国家与国家之间法律冲突的途径建立在一个“超国家”的理论基础之上。因为只有像传统意义上的国际公法那样，在各国之上存在一个“超国家”的国际社会存在，才能更快捷和公正地解决冲突问题，方便交易和贸易自由发展。与这时期相对应的国际私法主导学说以荷兰法学家乌尔里希・胡伯（Ulrich Huber）的“国际礼让说”和德国法学家佛里德里希・卡尔・冯・萨维尼的“法律关系本座说”为主。
19世纪末期，资本主义世界发生了经济大危机，自由经济、自由贸易和世界市场等有利于国际主义的基础日益丧失，资本主义主义国家进入垄断资本主义时期，国家纷纷加强对经济生活的干预，民族主义思潮开始复兴。各国国际私法立法开始倾向于极端地保护本国的国家利益或国家安全，向外国施加政治压力，保护本国自然资源、争夺殖民地和外国资源等。国际私法的国内性因素在这一时期占据上风，现实主义（Realism）和实用主义（Pragmatism）在国际私法立法中起重要的指导作用，单边主义的国际私法立法的绝大多数。
全球主义思潮兴起之后，为了适应贸易交往和经济发展的需要，各国纷纷制定双边协议、多边协议和国际公约；另外，国际私法统一实体法的发展，这都使国际私法内部的国际法因素开始增多，国际私法向着国际法发展的趋势越来越明显。然而，国际私法体系内国际法因素真正大幅度增加却是在20世纪70年代世界主义思潮复兴之后，世界主义使国际私法内部国际性的因素在量的方面大幅度增加，最终使国际私法向着国际法的方向发展。世界主义思潮复兴于20世纪70年代，根据托马斯・博格所归纳的世界主义基本理念包括三个特点：个人主义、普世性和普遍性。世界主义与全球主义最大的区别在于，全球主义主要是调整国家之间的交往关系，以国家主义为基础，而世界主义则是以个人主义为基础，它的终极关怀单位是个人而不是家庭、部落、族群、文化和宗教共同体、国家。世界主义对国际私法性质的影响主要体现在以下两个方面：
1．世界主义使国际法的范围扩大。各种全球性问题的出现使传统国际法的弊端开始日益暴露，仅仅以国家为国际法的主体已经无法真正解决全球性问题，因此“必须逐步形成全人类价值认同与凝聚力，逐步确立全球意识和全人类利益优先的原则，以超越国界的全球视角和全球合作去应付这一严重挑战”。传统意义上的“国际法就是国际公法”的概念，无论从其内涵还是外延，都已经不能满足国际法律本身的发展需要。“国际法律的这种发展主要表现在国际上出现了的调整国际商事关系、传统的一般国际民事关系以及国际民事诉讼关系和国际商事仲裁关系的法律。同时，国际社会还出现了一些通过双边条约或者国际公约直接规定自然人和法人具体权利和义务关系的法律规范。”因此，世界主义思潮的影响下，对个人的终极关怀开始凸显，国际法律已经突破了传统的国际公法范畴，调节个人之间的法律和规范开始频频出现，国际法的主体不再仅仅限于国家、国际组织和正在争取独立的民族解放组织，个人开始成为国际法调整的对象之一，并且越来越重要地影响着国际立法的趋势。因此，现代国际法正在由一个部门法向一个法律体系转变，在这个法律体系中将不仅仅有国际公法，而是由国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法等法律部门组成。
2．世界主义使国际私法的国际性因素增加。国际私法正在向着国际法的方向发展，另一方面是因为国际私法自身内部的国际性因素增加。世界主义抛弃了全球主义中以国家为单位的思维模式，消除意识的限制，从整个人类的利益出发，以世界主义的立场来构建国际私法。这就要求各国一方面在制定本国的国际私法规范的时候不仅仅要立足于维护本国的国家利益，还要着眼于促进国家之间的交往和国际社会的和平与发展，着眼于全人类的利益；另一方面，这也加速了国际私法趋同化的速度。各国之间越来越多的通过双边协议、多边协议和国际公约制定统一的冲突法规范，国内冲突法条款的作用愈来愈小。如我国1986年的《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国低阶或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”这种情况说明统一的冲突规范代替国内冲突规范作为解决各国法律冲突的一种手段，将大大减少涉外民事正义的复杂性与“挑选法院”（forum shopping）现象的发生。此外，国际私法的统一实体法规范呈现蓬勃发展之势，各国均要对其国内的冲突法规定加以限制，进而通过制定或加入一系列公约以便求得各国意志的协调，国际统一实体法的制定主要得益于海牙国际私法会议的作用。因此，国际私法内部的国际法因素正在随着全球化的发展和世界主义思潮的风靡而日益增加。
然而无法否认的是，国际私法在当前社会只是在世界主义思潮的作用下逐渐向国际法方向发展，到目前为止只是一种趋势，并不是说明国际私法已� 相反，只要国家存在，各国法律差异就会永远存在，而国际私法的国内性因素也就不可能全部消亡。况且，世界主义的思潮仍然处于复兴之初期阶段，其作用和影响力尚无法消除各国在处理法律冲突时主要对其自身利益的考虑。因此，基于当前世界政治经济的发展阶段上，国际私法是以国际法�
参考文献
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[4]韩德培．国际私法问题考证[M]．武汉：武汉大学出版社，2004
国际私法论文 3
关键字：判例国际私法
判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。
但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。
一、建立我国国际私法判例制度的理论基础
由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。
（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点
正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则，以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（BabcockV.Jackson）发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferraicase），则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例建立起来的。2
在前两个世纪，判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道。都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养本土的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。
（二）判例是国际私法规范的重要补充
因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。
国际私法论文范文 4
一、被告财产所在地管辖权立法概要
德国历史上最早规定财产所在地管辖权的是普鲁士一般民事诉讼法。该法附则第34条规定，普鲁士的臣民对在普鲁士有动产或不动产的外国人，可以在这些财产所在地法院提起为了用境内财产满足诉讼请求（诉讼目的）的诉讼，即使是对人的债权诉讼。这一规定的立法目的很明显，就是为了保护本国公民对外国人享有的债权。此后，德意志帝国民事诉讼法第24条，取消了对被告的国籍限制和为了用境内财产满足诉讼请求的目的要件的限制，以被告财产所在地为理由无限制地承认财产所在地法院的管辖。联邦德国民事诉讼法第23条几乎原封不动地继承了上述第24条的规定：对在内国没有住所的人提起有关财产法上的请求权的诉讼，财产所在地法院有管辖权。奥地利原民事诉讼法第99条几乎和联邦德国民事诉讼法第24条的规定一样，无限制地承认被告财产所在地法院管辖权。而且对“财产”概念的解释相当广泛，除了将被告对内国国民享有的债权（即使是处于诉讼争议中的债权）视为“财产”外，在原告反对债权可以进行抵销的情况，除非原告自身对债权的成立有异议，否则也将该债权作为管辖基础的“财产”。1983年修改的奥地利的民事诉讼法第99条第1款规定：对在内国没有管辖权的人提起的财产方面的诉讼，可以在该人财产所在地或诉讼标的所在地的法院提讼，在内国的财产价值与诉额相比，不能是明显的低额。美国法院对财产所在地管辖权的认识也经历了一个从无限制到有限制的过程。根据以前的管辖规则，不管法院对位于本辖区内的财产所有人是否有属人管辖，也不管所提起的诉讼是否与该财产有关，法院都可以对诉讼行使管辖权。按照现行的联邦最高法院规则，财产所在地的管辖必须符合“最低联系”标准。即如果被告在法院地仅有财产而无其他联系，则财产所在地不足以构成对该财产无关的诉讼行使管辖权的依据。
德国虽然尚未通过立法对被告财产所在地法院的管辖权加以限制，但是，德国法院在1991年对一宗案件作出的判决，认为被告仅有财产在德国境内不足以构成德国法院行使国际民事案件管辖权的基础，行使财产所在地管辖权还应当以案件和德国有密切联系为必要条件。
从上述国家的立法和司法实践看，对被告财产所在地法院管辖权加以合理限制，已�
二、财产所在地法院管辖权的正当性和必要性
对于财产所在地法院管辖权的正当与否，向来争议很大，即使是承认财产所在地法院管辖权的学者，对该管辖权正当性的根据的认识也不一致。笔者认为，财产所在地法院管辖权正当性的主要根据是国家原则。“国家，是国家的最重要属性，是国家在国际法上所固有的独立处理对内对外事务的权力”②。管辖权是国家引伸出的国家在国际法上的一项基本权利，“是指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。”③国家管辖权可分为立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。国际民事案件管辖权是司法管辖权的一种，它主要包括属地管辖权和属人管辖权。被告财产所在地管辖权是属地管辖权派生出来的。国家是一个国家确定和行使管辖权的基础。根据国家原则，“除一个国家根据国际公法承担的不行使管辖权的义务外，该国可以制定它认为合适的任何管辖权规则，其法院也可以在同样的前提下对任何案件行使管辖权。”④一国法院在对国际民事案件行使管辖权时，只要案件当事人的住所地、惯常居住地、物之所在地、行为地和法律事实发生地等其中一项与该国有最基本的联系，即可成为该国法院对案件行使管辖权的根据。这里所说的“物之所在地”之中的“物”，按通常的理解是指案件的标的物。所以，不少学者认为只是被告的财产（不包括作为案件标的物的财产）在一国境内，不足以构成案件与内国有联系的必要条件。世界各国的国内民事诉讼法律大多规定，原告可以申请查封属于被告所有但并非案件标的物的财产。查封的目的是为了保证以后能将该财产用于履行案件的生效判决。在这种情况下，该项财产显然与案件存在某种最基本的联系。该项财产与案件有密切的联系，也就是财产所在地与案件有密切的联系。将这一理由作为国际私法上承认被告财产所在地法院管辖的根据，也应当是成立的。
确立被告财产所在地法院管辖权的必要性，主要是考虑到原告在被告（债务人）住所地国家进行诉讼特别困难，甚至由于客观条件的限制而根本不可能，或者在外国取得的判决在内国不能被承认与执行，或被告住所地国对原告所在国公民有歧视待遇等情况，为了给予原告的权利以实际的救济，因而对其提起的为了用被告的境内财产清偿债务的诉讼行使管辖权。普鲁士一般民事诉讼法附则第34条在对财产所在地管辖所出规定时，已阐明其立法的目的是保护在内国居住的债权人的权利。从承认财产所在地法院的管辖权的必要性上看，该项管辖权不应当是不加限制的。
三、对财产所在地法院管辖权的合理限制
德国最初规定财产所在地法院管辖权的目的，是为了保护本国公民对外国人提出的权利请求。后来由于立法的修改，有关国籍和诉讼目的的要件被取消，导致司法实践中对财产所在地管辖权的解释进一步扩大。主要表现在：1、对“财产”的范围、价值等不加限制。判例和学术界的一般观点认为，“财产”是指现实发生的全部财货，包括物权、债权及其他财产权，甚至包括没有成立的被担保债权以及被限制流转的财产（如被保全的财产）等；不需要均衡请求与财产价值，不要求被告在内国的财产足以满足诉讼请求；2、对原告和被告的国籍、住所地等不加限制，即使原、被告在国外有共同国籍、共同居住地，也不排除内国法院行使财产所在地的管辖权。3、不要求事件与内国有联系。这种对财产所在地管辖权不加限制的主张和做法，招致了不少批评意见，主要有如下几点：如果被告在内国的财产大大少于诉讼请求数额，或者该财产属于被保全的财产，而根据这些财产行使管辖，则背离了满足债权的前提；可能造成以财产所在地管辖为基础作出的内国判决，由于被外国法院认为法庭地与案件没有充分的联系，而不予承认和执行。笔者认为：被告财产所在地的管辖是一种特别管辖，是国家属地管辖原则在司法管辖上的具体化。财产所在地管辖作为国际民事案件管辖的一种特别形式，目前还未得到世界各国的普遍承认。因此，我们在承认和行使这一管辖权时，首先应当考虑到不与世界上普遍承认的管辖权发生冲突，这样才能使国际间的司法分工和协作得以顺利进行，减少国际间管辖权冲突。财产所在地管辖的主要根据是国家的属地管辖原则。“属地管辖原则是国家原则，特别是国家领土原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。它侧重于有关法律事件或法律行为的地域性质或属地性质，侧重于有关案件及其中的双方当事人与国家的地域联系，强调一国法院对于涉及其所属国境内的一切人和物以及法律事件和行为的诉讼案件都具有受理、审判的权限。”⑤（5）在笼统意义上，我们可以说国家属地管辖权是指一国对其境内的一切人和物以及法律事件和行为，都享有管辖权。但是，就司法意义上的属地管辖而言，特别是在我们将管辖作为确定国际民事案件的审判权在各国之间进行具体分配的制度时，就不应将国家属地管辖原则一般化，绝对化。因为，司法上的管辖权，必须以有关人、物、法律事件和行为与案件有联系为前提。就国内的民事诉讼而言，与案件不发生联系的人、物、事件和行为，法院无权管辖。在国际民事诉讼的管辖上，也应当考虑到案件与特定国家的联系。所以，财产所在地的管辖，应当以案件与财产所在地国家有最基本的联系为前提。如果原、被均不是内国的公民，在内国也没有住所地，只是由于偶然的原因，被告在内国有财产，而该财产又不能扣押，不能用于履行判决而满足原告的债权，在这种情况下，案件与财产所在地国家无任何联系。因此，内国法院不应对该案件行使管辖权。被告财产所在地法院管辖权，并不是为了审理纯粹的国外案件而设立的，而是为了使内国国民实现权利容易化。当原告和被告同属某一外国的国民时，内国法院行使财产所在地管辖权，显然会与外国法院的属人管辖权发生冲突，而外国的属人管辖的根据可能更为充分。当然，根据国家原则和目前国际上的普遍做法，对同一案件均有管辖权的不同国家，各自都可以对案件行使管辖权，不受“一事不再理”和“一事不再诉”的国内诉讼原则的限制。随着全球统一市场的逐步形成，国与国之间民事商事交往日益密切，国际社会成员之间的相互依赖性越来越强，没有一个国家可以毫无顾及其他国家的要求而任意行事。这就要求各国在制定本国的管辖权规则时，要考虑国际社会法律的协调发展，吸收其他国家的普遍做法，尊重国际惯例和他国。财产所在地管辖权，作为普遍管辖的例外和补充，对其承认和行使不应片面强调内国的，而不顾其他国家依照国际普遍承认的管辖原则所取得的管辖权，更不能违背国际法关于对享有执行豁免的外国国家不能行使财产所在地管辖的国际义务。至于内国财产价值与诉讼请求数额的均衡问题，笔者不主张作出限制性的规定。因为即使是国内的民事诉讼也存在被告的实际财产数额远远不能满足原告的诉讼请求的问题，不能� 至于当被告财产的金额太小甚至不足以支付有关诉讼费用时，财产所在地法院行使管辖权是否值得的问题，应交由原告去考虑，不能作为否认财产所在地管辖权的理由。也不应以财产数额太小为由，认为财产所在地法院与案件之间不具备“最低联系”或“最基本的联系”的标准。因为财产的数额只是数量问题，不应影响案件与内国联系的实质性。
国际私法论文范文 5
国际私法作为一门主要是解决法律冲突的部门法，其最早的理论基因孕育于古罗马人的万民法。在国际私法发展历史上，其理论和学说产生两次质变和飞跃，促使国际私法形成一个逻辑缜密、体系完整的部门法。公元14世纪发轫于意大利的法则区别说确立了近代国际私法的基本雏形，公元19世纪创立于德国的法律关系本座说奠定了现代国际私法的理论基石。意大利的法则区别说和德国的法律关系本座说是国际私法历史上坐标轴式的核心思想， 历史从来都不是一个任人打扮的小姑娘。而当我们沿着历史的脉络对国际私法理论进行细细梳理时，不禁发现国际私法的理论流变与西方法哲学思潮的递嬗有千丝万缕的联系。笔者认为，源远流长的自然法思想为14世纪意大利法则区别说的诞生提供了理论资源，而当19世纪分析实证主义法学在西方大行其道时，德国的法律关系本座说适时而生，促进了国际私法成文立法的发展，而20世纪法社会学理论在西方的兴起，亦提供给我们崭新的处理法律冲突的智慧和经验。一、自然法理论与意大利法则区别说的崛起14世纪初，在意大利出现了文艺复兴运动的萌芽。恩格斯说：“这是一个人类前所未有的最伟大的进步的革命。”〔1〕(P.5)文艺复兴时期表现在哲学、文学、艺术、法学和自然科学等方面的思想内容，通常称为“人文主义”。人文主义主张以人为中心，反对以神为中心；提倡理性，追求知识和技术；反对封建特权，否认对教会的绝对服从，痛斥经院哲学〔2〕(P.118)。文艺复兴的一个著名口号是“回到古代去”，其实质是用古希腊、古罗马的精神旗帜指引时代的进步潮流。笔者认为，贯穿西方精神文明的主线是渊源于古希腊的理性精神，正是这种理性精神在14世纪的复兴引导着西方文明走上了一条与东方文明以及其他文明所迥然不同的发展道路。而理性精神一直是自然法理论的基本内核。人们对理性的最早认识之一来自于古希腊斯多葛派哲学。其奠基人芝诺认为整个宇宙是由一种实质构成，这种实质就是理性。理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。因此，存在一种基于理性的普遍的自然法，它在整个宇宙中都是普遍有效的。人类不应当因其正义体系不同而建立不同的城邦国家，他们创立了一种以人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学〔3〕(P.13)。斯多葛派的自然法理论构成了古罗马中万民法的理论基石。而万民法的创设是古罗马人解决法律冲突的一种尝试，从这个意义上来看，这里出现了国际私法的萌芽。遗憾的是，万民法作为一种统一实体法消除了法律冲突进一步产生的可能性〔4〕(P.13)。 古罗马法学家盖尤斯指出，万民法是在涉及到非罗马公民的争议中加以适用的规则体系，它由一些惯例、规则和原则组成，它反映了那些与古罗马有交往的异邦异国的法律制度中的共有成分。由于它是极为普遍的规则体系，盖尤斯认为它就是自然法〔5〕(P.91)。14世纪初，在意大利兴起的文艺复兴运动使得自然法理论被重新诠释，自然法理论因此而获得了新的生机和活力。从14世纪到18世纪的自然法理论被称为古典自然法，它牢牢地占据了那个时代法学理论中的统治地位。意大利的巴托鲁斯于14世纪创立的法则区别说，深受早期古典自然法学说的影响。早期古典自然法学说脱胎于中世纪经院主义的自然法，它是对后者的扬弃。如中世纪经院主义哲学的代表人物托马斯•阿奎那认为，自然法是上帝统治理性动物即人类、指引人类达到至善的理性命令〔6〕(P.43)。 早期古典自然法学说将自然法归之于人的理性（而非神性），强调将人从封建专制和神学统治下解放出� 笔者认为，早期古典自然法学说以理性精神为统摄，表现出重商主义的、属人的、平等的、普遍主义的特征。它成为14世纪意大利的法则区别说产生的思想沃土。从公元5至10世纪， 当事人主要受各自的民族法支配而表现出法律适用上的属人性，但这种属人性不包含对法律选择的任何考虑，是一种绝对的属人主义。10世纪时，封建制度在欧洲得到巩 固和发展，在法律适用上强调法律严格的属地性。中世纪后期的意大利出现了资本主义工商业的萌芽，由于各个不同的城邦都制定了自己的法则，受不同城邦法则支配的商人在从事交易时，就产生了一个服从哪一个城邦法则的问题。这就是法律冲突。在12至13世纪，意大利和法国的法学家已提出一些早期的法则区别理论。他们将法则区别为程序法、实体法，实体法中又分出物法、人法。在处理法律冲突问题时，他们区分法院国的法则中，哪些是程序规则，哪些是可作为判决根据的实体规则，前者必须适用于法院国，后者却并不一定：他们区分法院国的物法性质的特别法必须在境内适用，但不能适用于境外。在境外的人和物则应该受共同法支配，而不受任一城邦的特别法管辖。在巴托鲁斯以前，法学家把法律的适用建立在立法权能划分的基础上，城邦法则作为特别法，其适用始终受到人身和领土的限制。因而他们采取的终究是一种单边主义的研究立场，只解决法院地法的适用问题。巴托鲁斯和那些先行者不同，不再从法院地法是特别法因而存在人身和领土的限制的角度去区分人法、物法，他提出了新的标准，他考虑的是具有人法或物法性质的外国特别法是否可以在法院国适用，显然他是从一种双边的意义上来探讨人法、物法的适用原则〔7〕(P.74)。 他将意大利各城邦的法则进行分� 他还提出了一系列重要的冲突规则。巴托鲁斯的法则区别说是一种建立在自然法基础上的国际主义——普遍主义学说〔7〕(P.75)〔8〕(P.52)，他在历史上第一次站在城邦法则的普遍适用性的立场上，平等探讨各城邦法则的域内域外效力，他打碎了封建主义主张的法律适用上的绝对属地主义的坚冰，开辟了一条属人主义的新路线，在受经院哲学方法统治的沉闷的注释法学中吹入了第一缕文艺复兴运动所鼓吹的人文主义的春风。从14世纪到18世纪的法则区别说学者师法巴托鲁斯，在法国、荷兰，学者们试图把许多省和地方的习惯法加以分类。在德意志，学者们试图把1800个以上的“在位”的国王和独立的城市所颁布的法律和命令进行分类〔8〕(P.46)。1804年《法国民法典》第3条之规定概括了巴托鲁斯以来法则区别说的研究成果〔9〕(P.60)。 这一时期的国际私法被称为“法理学和科学的国际私法”，其理论带有很强的理性主义色彩。二、分析实证主义法学与近现代国际私法立法古典自然主义法学在法国1789年大革命时期达到了巅峰。当法国大革命未能达到其全部既定目标时，整个欧洲开始出现一种反对大革命所确定的理性主义前提的倾向。特别是德国和英国力图阻挠法国大革命思想的传播。立基于历史和传统的保守思想，开始为人们所强调。在法哲学中，法律的历史和传统受到重视，在德国，人们对法国大革命的理性主义原则和世界主义思想产生了强烈的反响，并掀起了一场浪漫的、非理性的、民族主义性质的运动。历史法学派的萨维尼是法学领域的代表人物〔3〕(P.87)。萨维尼对建立在自然法基础上的法则区别说进行了批评，他指出法则区别说对法则所作的人法、物法、混合法的划分“是不完全的和模糊的，通常对于构成我们这一部分的研究基础是毫无作用的。”他还说：“许多学者认为这一规则（指法则区别说）已经被� 这是毫无根据的，也是根本不可能的……几乎所有的学者们在最近的时期都利用人法、物法、混合法这些术语来进行这一课题的研究。但是，因为他们在利用这些术语时，赋予了它们完全不同的涵义和规则，因而这种论断所剩下的真实性的内容也就被认为是不太重要的。 ”〔10〕(P.68)笔者认为法则区别说主要缺陷在于：首先，借助于词语分析方法建构的关于人法、物法、混合法的区分，从根本上来说是一种虚拟的区分，缺乏客观真实性，贝特朗•达让特雷甚至认为：“这样思想和这样教导儿童们，真的，儿童们也会觉得可耻的。”〔8〕(P.48)其次， 对于复杂多样的法则仅作人法、物法、混合法的区分，无疑是一种相当初略的理论归纳，在许多法则的归属问题上分歧很大，使国际私法难以建立起严谨周密的逻辑体系，这反映了一门学科的不成熟。再次，法则区别说学者将研究精力集中在对法则性质的区分上，忽视了对法律关系的研究，其实质是一种形而上学的思维方法，打上了古典自然法哲学时代盛行的思维方法的烙印。其实，法律关系与法则相比处于更为基础性的地位。最后，古典自然法哲学在19世纪全面退出历史舞台，给建立在它基础上的法则区别说以釜底抽薪式的打击。 萨维尼不失时机地提出了他的法律关系本座说。作为历史法学派巨子，他主张法律是民族精神的产物，其基本法哲学立场虽是保守的，但他却创立了一个开放的国际私法体系。（注：关于这对矛盾的解说，请参看李双元、吕国民在中国国际私法学会1999年年会上提交的论文：《主张法律是“民族精神”体现的历史法学派巨子为 ）在国际私法上他否定了荷兰法则区别说所持的特殊主义——国家主义立场，重新回到了巴托鲁斯以来的普遍主义——国际主义立场。他主张：“世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时最好采取互惠原则，并坚持市民和外国人之间的平等原则，这一平等原则的充分发挥……对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家还是在那一国家提起，其判决结果都应该一样。”〔10〕(P.14) 他将法律关系进行了分类，即身份法、物法、债法、继承法、家庭法（家庭法又区分为婚姻、父权、监护），并且对本座进行了归纳，即法律关系所涉及的人的住所、法律关系的标的物所在地、法律行为实施地、法院所在地〔10〕( P.66)。萨维尼的理论开创了一条法律选择的崭新道路，奠定了近、现代国际私法理论研究的基本范式，即法律关系法律，从而使国际私法的立法成为可能和需要。19世纪中叶，欧洲出现了一个反对前几个世纪形成的各种形而上学理论的实证主义运动。实证主义作为一种科学的态度，反对先验的思辩，并力图将自己限定在经验材料的范围内。19世纪上半叶，自然科学取得的巨大成就为实证主义奠定了基础。分析实证主义法学的产生是实证主义方法在社会科学中应用的结果，分析实证主义法学的问世也符合资产阶级的利益。当时资产阶级正由一个革命的阶级变为一个保守的阶级，自然法理论作为资产阶级用来推翻封建统治的武器，将矛头对准了资产阶级自身，资产阶级迫切地需要用新的理论取而代之。同时19世纪是资本主义制度的重要发展时期，资产阶级在革命中提出的民主、人权、法治理念需要法典化、具体化，这就必须依靠对法律和法律制度的实实在在分析，对法律体系和法律规范的结构进行合乎逻辑的塑造。分析实证主义法学于是应运而生，这一学派强调法律的普遍性和自治性。只讲合法性，不讲合理性；只要法的逻辑把握，不要法的价值判断；只要法官绝对忠诚于法律，不要法官的内心信念〔6〕(P.81)。以分析实证主义法学的产生和法律关系本座说的出现为理论背景，19世纪中叶国际私法从“法理学和科学的国际私法”阶段进入到“立法的国际私法”阶段。国际私法的国内立法也出现了两次高潮〔11〕( P.48)，第一次高潮出现在19 世纪中叶， 其中1856 年《希腊民法》、1865年《意大利民法》、1868年《葡萄牙民法》中都含有冲突法的规定，另外1854年苏黎世国际私法立法、1863年萨克森王国国际私法立法也颇为引人注目。1865年《意大利民法》大量采用双边冲突规范、1854年苏黎世国际私法立法的起草人布伦茨基更是直接受到萨维尼学说的影响〔12〕(P.109)。而国际私法的第一次国际立法高潮出现在19世纪末、20世纪初，当时随着各国法律体系的初步完善，立法技术的趋于成熟，因各国法律歧异而给国际民商事交流带来的不便也在加剧，国际私法的统一化（包括冲突法、 实体法、 程序法的统一）提上了日程。 其中1893年召开的第一届海牙国际私法会议、1926年成立的国际统一私法协会、1888年召开的蒙得维的亚会议、1926年召开的泛美会议都为国际私法的统一化作出了贡献〔12〕(P.149)。 国际私法的第一次国内立法高潮和国际立法高潮的出现，分析实证主义法学的推波助澜功不可没。但分析实证主义法学过于强调法律规范构造的特点，反映在国际私法上表现为国际私法立法旨在建构一种构造简单、规定明确、稳定性强的冲突规范体系。这种体系因其日显机械、僵硬而为20世纪学者所诟病。三、法社会学理论运用于国际私法研究的可能性法社会学的出现是20世纪西方最重大的事件和最突出的成就〔6〕(P.107)。自19世纪中叶以来， 我们所进行的法律冲突研究都是在法律实证主义理论或方法指导下进行的。但任何一种法律冲突，从根本上来说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。拓宽解决法律冲突的思路，寻求解决法律冲突的新方法，并进而从终极意义上消除法律冲突，法社会学为我们提供了一个新的研究路子。它要求我们运用法社会学的理论或方法，从 政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。法律实证主义和法社会学的主要区别如下：1.法律实证主义的研究对象为法律规范，法社会学的研究对象为人类与法律有关的行为〔13〕(P.196)。2.法律实证主义的研究方法为形式逻辑中的演绎法，强调从法律规范到法律规范的逻辑推导，法社会学研究政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等诸多因素与法律的相互作用和影响，运用的主要是归纳法。3.法律实证主义的理论出发点是以法律规范构成的法律制度是一个自足的体系，法社会学的理论出发点是法律与社会的互动。4.法律实证主义采用“应当”的陈述，即法律规范告诉人们“应当”做什么，法社会学采用“是”的陈述，即它关心的是人们与法律有关的行为事实上“是”怎么样的〔13〕(P.184)。 （注：这里应将法律实证主义的“应当”行为模式与自然法中的“应当”价值追求区别开来，法律实证主义不考虑法律自身的价值问题，比如法律的“善”、“恶”问题。）值得注意的是，肇始于20世纪30年代的“冲突法危机”，是以美国学者对传统的冲突规范的彻底否认和抛弃为主要标志的，其实质是在国际私法领域对法律实证主义方法展开的一场批判运动。美国学者布莱勒德•柯里指出：“没有冲突规范我们还好些，即使在涉外案件中，人们总是希望适用法院地法的有关规则。”〔14〕(P.16)在柯里看来，法院地国在推行其法律中的政策时有其“政府利益”。冯•梅伦和特劳特曼的“功能分析说”，罗伯特•莱弗拉尔的“价值定向法”，凯弗斯的“结果选择法”都是主张不使用传统的冲突规范而直接就有关国家的实体法律进行选择〔14〕(P.15)。中国国际私法的研究长期停留在理论研究状态，这一方面因为国际私法是一个从外国引进的部门法，另一方面也是由于中国冲突法立法的极为不足（《民法通则》只有9条冲突规范）。 （注：参见我国《民法通则》第142条至第150条之规定。）近几年，我们在国际私法研究中引入了实证分析法，并已经取得一些成果。（注：参见肖永平著：《中国冲突立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，以及谭岳奇：《中国冲突法之不足与立法克服——肖永平新著〈中国冲突法立法问题研究〉评介》，载《法学评论》1998年第6期。）但随着研究的深入， 我们越来越感到只停留在冲突规范的实证分析阶段，便无法深入认识法律冲突的发生机制、文化成因等深层问题，进而无法为实体法律冲突的解决提供新的研究路径，这也是国际私法的理论研究长期难以取得突破性进展的原因之一。国际私法理论认为，实体法律冲突的解决有两种方法，即用冲突规范或统一实体规范来进行调整。而这种实体法律冲突一旦进入法社会学的视野，前述解决法律冲突的实证方法的不足和无力便暴露无遗。试举例说明如下：现有15周岁的甲国女公民欲同21周岁的乙国男公民在乙国结婚，该男女均在乙国设有住所，甲国的法定婚龄为14周岁，乙国的法定婚龄为20周岁。达到法定婚龄才能结婚是结婚的实质要件要求，两国法律在这一具体的涉外婚姻关系中显然发生了冲突，运用冲突规范解决这种法律冲突的具体方法有〔9〕(P.326)：1.适用当事人的属人法，其中包括适用当事人各自的住所地法、适用当事人共同的住所地法、适用当事人各自的国籍国法、适用当事人共同的国籍国法。2.适用婚姻缔结地法律。但结合该案具体情况，只有当乙国国际私法规定为“适用当事人各自的国籍国法”时，该男女才能在乙国结婚。当乙国国际私法规定为其他内容时，该男女不能在乙国结婚。原因在于甲国的法定婚龄大大低于乙国的法定婚龄。乙国的婚姻登记员或法官即便内心希望真心相爱的该对男女能够“有情人终成眷属”，也会束手无策而无能为力。在这种情况下，国际私法似乎缺乏可以救济的具体制度。（注：有人可能提出国际私法上的公共秩序理论可以进行救济，但这一理论旨在排除外国法的适用，而在本案中乙国欲使该男女合法缔结婚姻，必须排除本国法的适用，所以公共秩序理论并无用武之地。）在这一案例中，人们看到的是法律冲突中当事人的无助和司法者的无力。法律实证主义的思考到此也就终结了。而法社会学的思考才开始。上述案例让我们看到由于两国法律的歧异所造成的法律冲突，给国际民商事交 流带来的不便和障碍。显然，甲国的法定婚龄偏低，而乙国的法定婚龄较高。要试图探讨解决两国法定婚龄冲突的可能出现，必须着力去调查、分析和研究早婚制度在甲国得以确立的原因、现状和发展走势，其中包括进行社会学、人类学学者经常采用的田野调查方法。苏力曾对中国古代的早婚制度提供了一个有力的解说，即早婚是与小农经济的生产方式以及与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类在这一社会历史条件下的繁衍生存问题〔15〕。中国古代的法定婚龄，大致男为20岁，女为15岁，或更早〔16〕(P.125)。而据刘翠溶对长江中下游地区一些家族的家谱研究，在1400—1900年间，中国的预期寿命约在35—40岁之间波动〔17〕(P.152—156)。由于人们的普遍寿命偏低，为了生命的繁衍、延续，人们必须早婚。而这是由于中国生产力水平低下，自然环境恶劣，医疗条件匮乏造成的。早婚制度既是合法的，也是合理的。孟德斯鸠指出：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势、面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”〔18〕(P.7)婚� 与上面假想案例相联系，如果甲国的法定婚龄偏低是由于该国生产力水平低下，人们的普遍寿命偏低所造成的，那么其法定婚龄偏低具有合理性而将长期存在。从上面分析来看，两国公民通婚的障碍是甲国公民适用乙国法律的婚龄规定与乙国公民结婚。考虑到便于两国公民通婚的需要，这一法律冲突的解决应由乙国单独立法或两国订立双边条约，规定甲乙两国公民通婚，结婚的实质要件适用各自的本国法。这一过程实际上包括了两国婚姻立法政策的理性协调，如甲国婚姻立法政策旨在种族延续，而乙国婚姻立法政策意在保护青少年身心健康或节育等，这一法律冲突的解决过程实际上是甲国婚姻立法政策接纳了乙国婚姻立法政策。另一方面，如果甲国的法定婚龄偏低是由于该国的宗教、风俗、习惯等因素所造成，即人们的情感、心理、生理等个体原因导致。在可能的情况下，为便于两国公民通婚，两国可以缔结双边条约，规定两国公民通婚的具体年龄界限，如18岁。即用统一实体法的方法来解决法律冲突。应该充分估计到，这种方法运用起来难度很大。因为婚姻既是一种法律制度，又是一个民族生活方式的组成部分，统一起来殊为不易。目前，世界各国在商事法律或与商事法律有关的有限法律领域的法律冲突呈逐步减少的趋势。国际社会在国际货物买卖法、票据法、海商法等商事法律领域制订了相关的国际公约，如《联合国国际货物销售合同公约》、《跟单信用证统一惯例》等。其原因在于这些商事法律是现代国际贸易运作的法律基础，直接的经济利益是推动它们走向统一的强大驱动力，这是任何力量都阻挡不了的。人们在20世纪目睹的是一幅某些商事法律制度顽强地穿透各民族的传统、风俗、宗教等诸多因素形成的保护层而走向统一的图景。比较而言，在大多数民事领域中，诸如婚姻、家庭、继承等诸多法律制度中，法律冲突减少的迹象并不明显。这一方面是因为这些领域与经济联系不甚紧密，更重要的是它们与民族文化传统有较密切联系，而表现出较强的地方性。因此，这些民事领域法律冲突的解决仍主要依靠冲突规范。我们认为，法律多元预示着世界各国法律的发展不仅有趋同，也有趋异，即趋向于更加多样化。这意味着法律冲突将长期存在下去，协调和处理法律冲突不仅要从冲突规范和统一实体规范角度进行技术思考，更要深入、细致地进入各国法律的原生环境去认识它们。“法律是一种地方性知识”〔19〕，法律冲突不会自动消解，这将导致作为实证意义上的冲突法理论还有广阔的发展前景和诱人的学术潜力。因此，对法律冲突的理论研究如囿于实证的方法，就难以解决法律冲突的富有洞见的新方法，法社会学理论或方法为深入思考法律冲突问题提供了一个颇为有力、富有创意的研究路子。例如，在国际私法理论中，为了对各国法律制度进行“定性”（或称为“识别”），德国学者拉贝尔和英国学者贝克特、戚希尔提出了分析法学与比较法学〔7〕(P.110)。他们主张，这种定性应依比较法研究形成的共同概念进行，因为冲突规范是使法官得就涉及不同法律制度的法律问题应适用何国实体法作出选择，故必须依相关法律制度对冲突规范所涉及的事实构成的性质的共同认识来作出定性。拉贝尔指出 ，国际私法不仅与特定国家的实体法相联系，而且与所有国家的实体法联系。因此，它的概念构成完全应该独立于特定国家的实体法而具有普遍性，对冲突规范的定性应依比较法进行。反对者认为，上述观点不现实。因为各国法律极为不同，能够建立在分析法或比较法基础上的共同概念是极少的。而且，这样定性会大大增加法官的负担，难以做到。有时即令揭示出有关法律概念之间的差异，也难以解决。我们认为，定性上的分析法学与比较法说开拓了以比较方法研究法律冲突的新视野，但仍然没有打破分析实证主义的桎梏，也没有跳出从法律规范到法律规范的老套路，而且不同国家的法律概念的差异有时必须透过法律规范表面，深入其赖以产生的文化背景才能进行比较。德国学者Neubaus于1962 年对定性问题提出了“功能定性说”〔20〕(P.88)，传统的对法律关系定性的方法都是从“法律结构上的定性”入手，他主张用“功能定性”取代。所谓“功能定性”是指按各个制度在法律生活中的功能来定性。例如，对于后死配偶的财产请求权，在国际私法上用结构定性法，将其视为“夫妻财产法上的请求权”或“继承法上的请求权”，但它显然忽视了后死配偶财产请求权的目的。因为不论是哪种请求权，其目的相同，无非是要使后死配偶得到应有的财产，使之生活不致发生困难。既然两种请求权具有同种目的、相同的功能，不如将“财产法上的请求权”的行使限制在配偶双方生存时的财产关系上，而在一方死亡后，即应适用“继承法上的请求权”，也就是适用死亡配偶死亡时的本国法。从方法论上看，Neubaus 就是为了消除各国法律概念的歧异而给法律适用带来的不便而提出的一种构想，在其所举例子中，我们看到采用功能定性法确实起到了在一定程度上避免法律冲突的作用。但这种方法有很大的局限性，它只有在所涉概念可以进行功能比较、功能区分时才有意义。而大多数存在法律冲突的法律概念不能进行类似的功能比较、功能区分。在法律多元时代，研究法律冲突既不是要“西风压倒东风”，也不是要“东风压倒西风”。我们要打破以西方法为中心和参照系来分析和认知非西方法的偏见。这种研究范式在今天的比较法学领域俯拾皆是。用法社会学方法来研究法律冲突，首先要确立基本的分析工具。这是日本学者Masaji Chiba给我们的有益启示。他针对人们对法律的态度提出包含五个分析变量的概念框架，以期适用于根本不同的法律文化的比较性观察和分析，这五个变量是：官方法、竞争性法、在二者之间进行选择的个人偏好、当事人之间的特殊关系，对个人选择的社会评价〔21〕(P.128)。他针对各国法律结构的分析提出了三重二分法， 即官方法对非官方法、法律规则对法律原理、固有法对移植法。这是对一个民族运作的法律整体结构作精确观察和分析的有益工具〔21〕(P.180)。我们设想构建一套基本概念作为分析西方和非西方法律制度的理论前提，以将各国复杂的法律制度进行分解，达到比较的目的，然后再进一步思考消除各国法律冲突的途径。由于当前世界各国法律的多样性和复杂性，这就给基本概念的提炼增加了很大难度。霍贝尔在分析初民社会法律制度时，曾创造性地借用了霍菲尔德的概念体系〔22〕。霍菲尔德的理论前提是，所有法律关系皆发生于人与人之间。所谓法律问题，即两人之间关于物之关系问题，此问题仅存在于有关人之间的关系中。由此关系论出发，霍菲尔德提炼出八个基本概念，并以之组成四组对应关系： 甲方 乙方 请求权 义务 特许权 无请求权 权能 责任 豁免权 无权能请求权指甲得要求乙以特定方式作为或不作为，义务则指乙以特定方式为或不为有关甲之行为。特许权与无请求权之关系指甲拥有某种有关乙之行为自由，乙不得干涉之。权能指甲得依其意愿建立一影响乙之新法律关系，责任表示乙受甲之行为及其结果之约束。豁免权指甲得无视乙之想要与之建立一种新的法律关系之行为，无权能指乙的这种行为无强制力的情形。上述概念的优点，正如霍贝尔指出的，在于将一种复杂的法律和社会制度明晰地分解成其基本组成部分，这样便能够避免由于使用含义宽泛乃至大而不当的术语必定带来的混乱和各种无益的争论。从积极的方面来说，它有助于人们用更加准确和明晰的方式将问题阐述清楚。比如，通过运用这套概念，所有权不再被简单定义为对物之占有、使用、收益和处分之绝对排他的权利。而被视为一系列有关某物非常复杂之法律权利综合体，“它不仅是由一套数量不定的在严格意义上的权利，或针对一批负有相应义务的 数量不定的人的请求权所组成，而且也由一系列数量不定且为数众多的特许权、权能和豁免权所组成。 ”〔22 〕( P.61)霍贝尔运用于初民社会法律关系的这些概念，给我们以很大启发。我们在此不准备贸然列出一个基本概念的名单。我们的初步想法是这些基本概念应该是在深入了解各民族、国家、地区人们的法律文化后提出来的，它们是构建现存各种法律制度的最基本元素，它们应当着重于表达事物的客观情态（如物之归属，行为之因果关系等）。然后我们进一步构想法律冲突的实证解决。首先，从国际立法来看，通过国际条约的造法活动应当是以基本概念为依托的“中立”立法，增强国际条约与各国法律制度的兼容性，避免国际法律制度成为西方法律制度在国际范围内的延伸；其次，在某些争议解决程序中，有关人员应尽可能摆脱各种地域法律的约束，而使用基本概念，如当前国际商事仲裁中出现的友好仲裁便是根据“公平、善意”等一般法律概念进行的；再次，改革传统的冲突法学研究模式，研究法律冲突的学者应深入探讨各国具体法律规范发生冲突的文化成因，并加以归纳和总结。行文至此，我们深深地感觉到我们对法律冲突的理论思考远未终结，相反，我们仅仅只是站在一个新的起点上。
国际私法论文 6
法律规避（ evasion of law），又称法律欺诈（fraud a la loi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避 随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③ 从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。 但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但 他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。 法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。 有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第 5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Par inpauem nonhabet jurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为，法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。 二、性质与效力 在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（ Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦ 以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。 我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（ 1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立 的问题，而不应附属于公共秩序问题。 关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（ W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点 . 事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（ 1）当事人规避外国法，� （3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。 三、立法与实践 我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院 1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张： 第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审查重任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。 第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的 “平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家主权原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。 第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。 因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（ 1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。
国际私法论文 7
在国际民事诉讼中，国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法，是根据受诉法院的冲突规则选择的，而各国对同一问题有无规定或者规定的冲突规则有时又不相同，因此由不同国家的法院受理，就可能选择出不同国家的法律作准据法，最终使案件的判决结果各不相同。这也是在国际民事诉讼中，当事人挑选对自己有利的国家法院进行诉讼的动因。我国的民商事主体之所以在国际民事诉讼中屡屡被动，常蒙受巨大损失，其主要原因是我国国际私法的立法滞后所致。 笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。 一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法 一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。 在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。 到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自中华人民共和国成立以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。 二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题 （一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定 一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”统一台湾，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。 （二）我国尚无关于识别问题的规定 所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。 识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。 （三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定 《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不 采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。 （四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法 《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。 三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定 当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。 四、关于涉外、婚姻、监护和绝产继承方面 （一）我国对涉外的法律适用没有作出规定。 是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，而由被人对人的行为直接承担民事责任的一种制度。由于常涉及本人、人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了制度，但对涉外的法律适用没有作出规定。 （二）我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。 《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。 （三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。 《民通意见》第190条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。 （四）我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。 《民通意见》第191条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。 五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面 （一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释 根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第304条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或� 但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。 （二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明 文规定 决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确。在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。 （三）对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定 当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。 （四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定 当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。 六、关于区际司法协助方面 （一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题 目前所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》，并于当年9月15日开始生效。应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。 （二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题 同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。 （三）内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法 迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决， 所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行外法域仲裁裁决的问题，为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，并且内地与香港特别行政区经过协商，于1996年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并人其2000年修订的《仲裁条例》。内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地方面主要是民事诉讼法的有关规定。 毋庸置疑，一国国际私法的制定与其政治体制有密切关系，但是，无论何种类型的国家只要参加国际组织便是国际组织的成员，必须受该组织的规约制约。即使其非任何国际组织的成员，只要该国发生国际贸易，便也是国际市场的组成部分，当然要遵守一般的国际公约，以便使他国商事主体按国际 惯例或商业习惯应受保护的权益同样也得到有效的保护。 2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织的第143个成员。世界贸易组织是以规则为依据、由全体成员管理的组织。各成员无论加入先后、势力强弱，在该组织中和规则面前一律平等。中国作为加入成员也不例外。虽然我国是以发展中国家的地位为前提加入世贸组织的，但加入后将享受到各成员方的多边的、无条件的最惠国待遇，并可通过该组织的争端解决机构解决国际贸易纠纷。作为一个贸易大国，加入世贸后我国所承担的义务必然重于其它发展中国家，并且我国还要履行在加入议定书中所作承诺的独特义务。随着国际经济贸易的迅猛发展，国际民商事争议必然增加，以直接和间接规范相结合的方式来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突为己任的国际私法，其完善程度必然关系到争议主体之间纠纷解决的效果，也间接影响到贸易发展的质量，进而甚至影响到一国所承担的国际义务。
国际私法论文 8
网络消费交易表现出前所未有的实践模式。供应商和消费者每天进行的网络消费交易可能位于不同国家，如果消费者收到瑕疵商品或者他后悔该买卖，他需要知道在何国起诉供应商以及何国法律支配其损害或者撤销合同的权利。随着经济的快速发展和社会关系的日益复杂化，消费者的弱势地位更加明显，这就要求国际私法突破抽象人格平等的局限，为弱势消费者提供更有力的保护，从而推动国际私法的价值取向从形式正义转向实质正义。
一、法院选择方法：协议管辖原则和“来源地国家”原则的普遍确立
在网络消费交易中，供应商和消费者很可能属于不同管辖权制度，利益冲突反映在国际范围内。国际私法要建立消费者保护的合理水平，不得不平衡当事人与所涉立法者之间的冲突利益。某一网络消费交易与某一特殊管辖权越近，当事人适用该管辖权的法律预期就越正当有理。因此，网络消费者通常希望在其惯常居所地国家起诉，而供应商则信赖其营业地国家的法院。基于实质正义的价值取向，各国国际私法侧重保护弱势消费者的合法权益，规定在网络消费交易合同中约定一个管辖权条款，或者在网络消费争议发生后缔结一个管辖权协议，约定消费者惯常居所地国家行使管辖权，从而符合消费者的法律预期。
(一)欧盟
2001年海牙《民商事管辖权和外国判决公约》第4条规定了网络消费交易合同的协议选择法院条款，但网络消费交易合同纠纷发生前的法院选择决定权专属于消费者；而制造商、销售商或其人对消费者提起的诉讼限于消费者惯常居所地国法院管辖，但在这种情况下仍可以允许当事人双方达成由消费者选择法院的协议，这样可以更好地保护消费者权益，因为消费者在被诉的情形下更应该选择一个对自己有利的法院受理案件。[1]欧洲议会2000年5月4日批准的《电子商务指令》允许网络消费者在本国法院对电子商务公司起诉，并以法院地(即网络消费者通过网站从事交易的地方)为新的管辖权依据。这种关注网络消费者而非电子商务公司的管辖模式被称为“来源地国家”管辖模式，“来源地”是指网络消费者活动的来源地而不是服务提供商的来源地。[2]2000年7月14日欧洲委员会通过一项法规，其第15条c款对《罗马公约》作了修订，它接受了指令规定的“来源地国家”原则，允许网络消费者在其住所地法院提起诉讼，而无须具备在其国内签订电子商务合同的必要手续。
(二)美国
美国关于网络消费合同案件管辖权的规定主要体现在1999年7月美国统一州法委员会通过的《统一计算机交易法》(以下简称UCITA)。UCITA第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力。然而，如果当事人的选择违反法院地公共政策，或者当事人没有有效的商业目的并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则管辖权协议无效。[3]在当事人没有协议选择管辖法院时，UCITA没有做出规定。
(三)海牙国际私法会议
海牙国际私法会议关于网络消费纠纷管辖权的规定主要体现在1999年10月的《关于民商事管辖权及外国判决公约草案》。该草案第7条规定，如果消费者诉求其惯常居住地国内的网络商人的贸易或者职业活动，特别是通过大众招揽的商业行为，可以在消费者惯常居住国提起诉讼。关于网络消费合同的管辖权问题，海牙国际私法会议于2000年2月在加拿大举行的渥太华会议进一步认为，应区分不同情形分别确定网络消费合同的管辖权规则。对于在网上签订而在网下履行的网络消费合同，可以直接适用海牙《民商事管辖权与外国判决公约草案》第6条的规定。但对签订和履行均在网上进行的网络消费合同，则有必要制定一个补充性条款，将信息交换视为提供服务而以信息传递地为确立管辖权的根据。[4]
可见，欧盟、美国等国家和相关国际组织在网络消费纠纷管辖权问题上，都运用法院选择方法，保护网络消费者利益。但不同的是，欧盟侧重从消费者选择法院的角度，规定了网络消费纠纷的专属管辖权，即来源地国家原则。美国则从网络消费纠纷双方当事人利益平衡的角度，规定了协议选择法院方法，同时限以公平合理原则和公共秩序方法，避免出现消费者利益受损的后果。海牙国际私法会议等国际组织则着重从国际贸易和网络消费合同纠纷的角度，强调双方当事人意思自治，提供公平、高效的争议解决机制和救济方法，最大限度地减少消费者的负担和诉讼成本，促进网络消费的发展。
二、法律适用方法：意思自治原则和最密切联系原则的限制适用
各国立法和相关国际条约为保护处于弱势地位的网络消费者，增强消费者关于网络消费关系法律适用的稳定预期，在网络消费纠纷的法律适用中一般采用“意思自治原则”和“最密切联系原则”，并加以强制性规则、公共秩序以及准据法范围的限制，从法律适用方法的角度侧重保护网络消费者的合法权益。
(一)网络消费合同的法律适用
1.意思自治原则的限制适用
当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。[5]因此，国际私法关于消费合同法律适用的基本原则，可能在网络环境中继续有效。在网络消费合同纠纷中，至今尚无的各国普遍认可的新连结点，因而允许当事人自主合意选择准据法无疑是解决问题的最好办法。例如美国《统一计算机交易法》就定，网络消费合同双方可以协议选择应适用的法律(第109条a项)。然而，意思自治原则虽已� 例如，美国《统一计算机交易法》规定，如果在一项网络消费合同中做出的法律选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效(第109条a项)；大众市场交易中的消费者保护法(或行政法规)，适用于以打印格式存在的信息拷贝的法律，欺诈、因电子错误而引起的消费者抗辩、显失公平原则或基本公共政策或善意义务的可适用性，某些法律中的直接适用的条款等，都是网络消费协议不能改变的规则(第104条)。
2.最密切联系原则的辅助适用
在网络消费合同纠纷中，如果当事人没有做出法律选择时，支配网络消费合同法律适用的将是最密切联系原则，因为该原则对连结点进行软化处理，具有很强的适用性。例如英国有学者根据1990年《契约法》，认为网络消费合同应该适用与交易有最密切联系的国家的法律。[6]显然，特征性履行方法和连结点确定法则成为各国立法判断“最密切联系”的主要标准。但由于特征性履行方法在网络消费交易中适用性不强，因而法院确定网络消费合同的准据法时只能综合权衡网络消费交易过程中的各连结点，例如网址、ISP的住所、服务器所在地、电子服务提供地、网上广告或特殊要约的内容与实质、当事人联网的计算机所在地等。
(二)网络消费侵权纠纷的法律适用方法
各国国际私法大多规定网络消费侵权纠纷适用侵权行为地法，因为侵权行为扰乱了侵权行为地所在国家的社会秩序，而且侵权法属于社会保障法，为了侧重加害人对其行为危险的预测与评价，适用侵权行为地法最为恰当。[7]但网络的无国界性使侵权行为地难以确定，因此网络消费侵权纠纷主要适用以下准据法：
1.受限制的意思自治原则
我国有学者认为，在侵权领域适用意思自治原则是当代国际私法在侵权行为法律适用方面的发展新趋势。[8]因此在网络消费纠纷的司法实践中，各国法院一般允许受害人选择他自己认为最有利的法律。但在网络消费侵权案件中，各国立法为了避免“挑选法院”现象，在规定适用当事人意思自治原则时，一般都限制当事人自主选择的准据法范围(如法院地法、加害行为地法、损害结果发生地法等法律)，同时施加内国强制性规则及公共秩序等安全阀。例如，海牙国际私法会议1999年日内瓦会议的与会专家一致认为，应该允许受害人在行为实施地法和结果发生地法中进行选择。[9]
2.侵权行为自体法
英国著名国际私法学家莫里斯认为，“侵权行为自体法”是在综合考虑与侵权行为相关因素后所确定的支配当事人权利和责任的与侵权行为有最密切联系的法律，[10]而综合考虑的各种因素包括国籍、住所、网址、营业地、惯常居所、服务器所在地等。考虑到互联网的复杂性，在讨论网络消费侵权行为的法律适用时，美国学者罗森诺尔仅认可和分析了最密切联系原则，[11]海牙国际私法会议1999年日内瓦会议的与会专家也一致认为应该适用最密切联系原则。[12]显然，在网络消费侵权纠纷的解决实践中，侵权行为自体法弥补了侵权行为地的偶然性及与当事人权益纠纷联系的薄弱性等缺陷，有利于保护受害网络消费者的利益。
3.来源国规则
在晚近网络消费侵权纠纷的解决中，欧盟1999年《电子签名指令》、[13]2000年《电子商务指令》[14]等立法文件都采用了来源国规则。即在一国(来源国)成立并由该国所规范的组织，通过缔结双边或多边的互惠协议，可以在另一国(通常为东道国)开展各种活动，而不需要任何来自东道国法律规则的先行许可或监管。而这些互惠协议的基础是，所有参加国的许可和监管的运作体制能够达到与来源国一致的目标。最后，东道国的法律仍将适用于在该国发生的个人交易，特别是消费合同法、消费者保护法或有关国家安全的特别法。[15]显然，来源国规则要求来源国和东道国在某一领域的法律尽量保持一致。
三、强制性规则方法：政府利益和消费者权利的有机融合
根据1980年罗马公约的规定，强制性规则就是合同不能部分废除的法律规则(第3条第3项)。欧盟以及最近关于合同的国际私法公约[16]在网络消费纠纷的解决方面采取强制性规则方法，即原则上适用当意思自治原则，但当网络消费合同与另一国家具有足够密切的联系时，就适用该国的强制性规则。在国际民商事法律关系中，各国立法都规定了一些当事人不能规避的强制性规则，例如消费合同法、消费者权益保护法、产品责任法、不公平交易法、反不正当竞争法等。晚近电子商务立法强调了消费者惯常居所地国法律的适用，网络消费交易作为电子商务的一种，其法律适用亦须遵守这些强制性规则。例如在英国，网络消费合同的准据法应该是消费者惯常居所地所在国的法律，[17]1997欧盟《远程合同中消费者保护指令》和2000年欧盟《关于内部市场中与信息社会的服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》也都强调了消费者惯常居所地法的适用。1997年美国《统一计算机交易法》规定，要求以有形介质交付拷贝的消费合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝的地方的法律(第109条第3项)；某一大众市场交易中的网络消费合同不能改变消费者保护法的适用(第104条第1项)；如果本法与消费者保护法发生冲突，则应适用消费者保护法的规规定(第105条第3项)。显然，当商人在消费者住所地国销售商品或者提供服务而消费者在此设置订购时，消费者可以产生适用国内消费者保护规则的合理预期。通过这种法律适用条款，消费者住所地的国内消费者保护规则上升到国际合同的范围，即使当事人选择了适用另一法律，也可以直接适用这些强制性规则，从而使法律适用条款成为保护消费者权益的较好方法。
四、“最有利原则”方法：网络消费领域彰显的人权本位和实质正义
网络消费法律关系中，消费者在经济实力、知识储备和信息技术等方面处于明显的弱势地位，无法与强势的网络商人相抗衡，从而要求在网络消费纠纷的法律适用方面突出保护消费者利益。同时，从人权价值观的角度看，人的生存、发展及其条件的客观性实质上就是人权价值的客观性，人权的最高价值就是实现人的全面、充分发展。因此，探讨网络消费者保护问题需要重新阐释正义的内涵，而各国对国际私法所追求的正义之理解经历了从注重形式正义到注重实质正义的变化过程。[18]形式正义注重的是程序正义和法律规则的执行，实质正义注重的是适用法律规则的结果，体现在网络消费纠纷解决中就是达成强势方和弱势方的利益平衡。可见，最有利原则就是在网络消费纠纷中适用最有利于保护消费者合法利益的法律原则，它更能体现国际私法的实质正义价值取向。
各国在法律适用领域大都规定了最有利原则，以实现国际私法的实质正义价值。例如，1982年南斯拉夫《法律冲突法》第28条规定，民事侵权责任依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害 1979年《匈牙利国际私法》也规定，如果损害发生地法对受害人更有利，应以该法作为准据法(第32条第2款)。但有学者指出，网络消费合同的意思自治原则只有在消费者最有利时方为有效，[19]这意味着网络消费合同纠纷必须适用最有利于保护消费者利益的法律，但事实上很难判断哪个是最有利的法律；甚至某国的消费者保护规则或者强制性规则可能不如另一国的供应商规则更有利于保护消费者权益。最重要的是，保护消费者的目的并非使消费者在各方面成为强势方，而是抵制供应商的优势，维持两者的平衡。[20]1999年OECD理事会通过的《电子商务中消费者保护指南》[21]规定，政府应该努力保证为消费者和商人提供公平，保证网络消费交易中的消费者保护水平不低于其他商业形式中的消费者保护水平，并提供有益的公平程序，使消费者能够及时解决争端和赔偿问题，并没有过度负担或代价。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美国巡回法院认为，关于产品质量的书面说明之表达，虽然当事人各自所在的州执行两种不同的标准，而且这两种标准在实践中存在较大的差距，但法院应当从最有利于保护消费者利益的角度，选择其中一种标准来进行判决。
五、公共秩序方法：网络消费者保护的最后“杀手锏”
各国国际私法普遍采用公共秩序保留制度作为双边原则的“安全阀”。20世纪的美国将“公共秩序”通称为“公共政策”，如卡多佐法官在1918年审理洛克斯诉标准石油公司案[23]时指出，法院不应对外国法闭上大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。现代美国冲突法开始将公共政策的作用提前至法律选择阶段，并与政府利益分析紧密结合，使之成为选择准据法所必须考虑的因素，因此公共政策不仅具有传统上“事后排除”的消极作用，更兼具“事前防御”的积极功能。而且，公共政策在美国的适用领域相当广泛，除法律选择外，它还在管辖权的确定、仲裁协议的有效性、外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等领域发挥着重要作用。
为保护本国消费者的合法权益以及直接相关的产业利益，各国在确定网络消费纠纷准据法时经常运用公共秩序这一最后的“杀手锏”。如果其在内国法院审理的网络消费交易案件所适用的准据法或其适用结果违反了内国的公共秩序，该法律将得不到内国法院的适用。如果在外国法院审理的某一网络消费案件所适用的准据法或其适用结果违背了内国的公共秩序，其判决就很难得到内国法院的承认与执行。[24]例如，1999年美国《统一计算机交易法》特别规定了公共政策(或公共秩序)条款，如果某一合同违反了某一基本公共政策，则法院可以拒绝执行该合同，而执行该合同中不包含被禁止条款的剩余部分，或限制被禁止条款的适用以避免违反公共政策的结果，在上述情况下，当事人的执行利益应服从禁止该条款执行的公共政策(第104条第3项)。此外，西方国家国际私法立法在规定当事人意思自治原则和最密切联系原则时加以公共秩序的限制，无疑是一种成功的做法。“就如同一个人不可能从他的生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不可能从司法活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的。逻辑、历史、习惯、效用和至高无上的公共政策，都是社会福利的构成因素，在具体案件中哪个因素将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。[25]
综上所述，在网络消费日益普及的今天，世界各国由于经济水平、政治制度、文化因素、民族传统和地理环境等方面的不同，加之互联网的全球性、虚拟性和无国界性，各国电子商务法关于消费者保护的规定千差万别。然而，随着科学技术的日新月异和电子商务的快速发展，国际社会消费者权益保护运动日益高涨，实质正 现代国际私法的实质正义价值具体体现为：以社会利益、政府利益和消费者权益作为法律选择的导向，以法院选择方法、法律适用方法、强制性规则方法、“最有利原则”方法和公共秩序方法等特殊方法为指导，赋予法官以法律适用的选择权，切实保护网络消费者的合法权益，彰显国际私法的实质正义价值。（来源：《法学评论》文/刘益灯 编选：）
作者简介：刘益灯，男，1970年7月生，湖南邵阳人，博士，荷兰莱顿大学法学院国际贸易法博士后，教授。现任中南大学法学院院长助理，主管本科教学工作，主要讲授研究生国际私法课程，兼任中国法学会国际法学研究会理事、中国法学会国际私法学研究会常务理事、长沙市中级人民法院应用法学研究中心咨询专家、深圳市弱者权利保护研究中心特约专家。主要从事电子商务法、国际私法、国际贸易法、国际金融法、WTO法研究。
注释：
本文为国家社科基金“电子商务中消费者保护的国际私法问题研究”(项目批准号：06CFX033)和中南大学2010年度“中央商校基本科研业务费一青年教师助推课题”的阶段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第432页。
[8]参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262页以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黄进主编书，第437页。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]参见刘益灯：《从形式正义到实质正义：消费者合同法功能的法哲学分析》，载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).
国际私法论文范文 9
关键词： 国际私法 弱者权利保护 正义 内容提要： 法律的正义价值高于其他价值。国际私法中的弱者权利保护方法与正义有天然联系。晚近的国际私法倡导对弱者的保护。国际私法弱者权利保护方法的正义内核体现在涉外消费者的保护、合同关系中“自由选择法律的限制”、保护妇女、子女等的立法，以及跨国侵权关系中对受害人的保护。保护弱者是国际私法适应现实生活需要而出现的制度安排，彰显了国际私法弱者权利保护方法的正义内核。 国际私法以国际民商事关系为调整对象，当事人处于平等的民事法律地位，但一部分当事人相对于他方当事人而言，因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。国际私法的弱者权利保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者权利保护方法的逻辑前提，国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。国际私法的任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。国际私法弱者保护方法的原则和制度基础也凸现出以人为本的根本特点——体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来。国际私法用自己独特的方式保护着涉外民商事交往中弱者群体的正当权益。这里所说的“弱者”主要包括涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方；涉外侵权中的受害人，尤其是涉外产品责任的受害人，以及涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女；被监护人、被收养人、被扶养人等。具体来说，国际私法弱者权利保护方法的正义内核主要体现在以下几个方面： 一、具有涉外因素的消费者的保护 法律的作用在于形成相关主体间权利与义务的制衡关系， 就保护以具有涉外因素的消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会对“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，从而使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。 在这种情况下，国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础而进行的一种制度上的设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，以保障消费者的正当权益不受损害。 我们只要稍加分析就不难发现，在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用其优势地位，尽最大可能维护其自身利益，从而难免在一定程度上侵害或损害消费者的利益。因为：“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的，换言之，它具有不法的本能。”消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，以维护社会的稳定。 二、合同关系中“对自由选择法律的限制” 一些立法中对当事人自主选择法律的方式做出了限制，即对“当事人意思自治”原则进行限制。海牙公约草案第6条第2款规定，根据“当事人意思自治”原则选择法律的形式应是明示的，从而排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。随着国家对社会经济生活干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱“当事人意思自治”。 对此，有学者通过法理研究，主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会发展。 因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止（或者说是“对自由的适当限制”）主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于相对弱势的合同，主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域，允许当事人自主选择合同的准据法是一般做法。但是，在特殊合同中，消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人来说，无疑处于劣势地位。因此，晚近的国际私法为了保护弱者的地位，对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种： 第一种方式是在总则中规定强制性规则 。 如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条：不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。在总则中规定强制性规则，虽然不是专门针对弱者权利进行保护，但实际上可以达到保护弱者权利的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。 第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。 如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则，但在第21、22条均规定：当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。 第三种是前两种方式的融合，即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。 如韩国2001年修正国际私法，其不仅在第1章总则中规定了强制性规则，而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外，有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定，消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中，当事人意思自治是其首要原则。 国际私法中的意思自治原则，从一般意义上而言，是指当事人双方可以选择国际民商事关系的准据法。享有选择权的主体是当事人双方。但是，由于弱者权益保护原则的冲击，在一些领域，出现了意思自治原则的变异。这种变异后的意思自治原则，虽然有当事人的自主意思蕴含在里面，但是意思自治的主体不再是当事人双方，而是在法律关系中处于弱势一方的当事人。这在侵权法律关系中表现得最为明显。 正义的法律应该保持当事人之间权利与义务的均衡，不会厚此薄彼。国际私法也不例外。从侵权法律关系来看，受害人无疑处于相对弱势的地位，应该强调对受害人的保护。但是，这种价值倾斜应有一定限度。如果过分强调受害人的利益，超出了侵权人正常合理的预期，对侵权人的利益也将造成不应有的损害。因此，许多国家国际私法立法虽然允许受害人进行法律选择，但受害人的选择权只是在一定的范围内，不能随意选择。而且，所选择的法律应该是与案件及当事人有关的国家的法律，比如当事人的国籍国法、住所地法、惯常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵权行为地法等。有些国家还在立法中采用了最密切联系原则，依据最密切联系原则确定案件的准据法。 考察国际私法中意思自治原则的发展，可以发现这一原则虽然在杜摩兰时代就被提出，但是其真正确立则是近代的事情。这一原则的� 在当时条件下，国家奉行的是自由经济，亚当•斯密的自由经济思想在法律领域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互换性”基础上的私法认为：当事人是平等的，偶尔的不平等可以通过角色的互换达到平衡。因此，在私法领域要遵从私法自治，契约自由。以涉外私法关系为主要调整对象的国际私法也受其影响，意思自治原则得到了迅猛发展，特别在涉外合同法律适用领域。但随着资本主义走向了垄断，私法自治的两个前提“平等性”和“互换性”的缺失以及30年代经济危机时“凯恩斯主义”的影响，国家加强了对经济生活的干涉，国家的公权力逐渐向私法领域进行了渗透，并且不断加强。意思自治原则也由此受到了限制，特别是在当事人明显处于实质上不平等地位的领域。从国内立法来看，各个国家都相继出现了专门保护弱者权益的法律，如消费者权益保护法，劳动者权益保护法等。在当事人明显处于劣势的领域，意思自治原则受到限制的情况分述如下： 1．消费合同关系中“对自由选择法律的限制” 在消费关系中，由于经济力量不对称、信息的不对称等原因，导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方，处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务，可以由当事人随意选择准据法，但这样做就很可能出现不公平的结果。因此，国家作为第三方，通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看，普遍的趋势是在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由加以必要的限制，甚至排除。各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则，如德国1986年国际私法立法第29 条规定：当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法还倾向于适用消费者习惯居所地法。 2．雇佣合同关系中“对自由选择法律的限制” 法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。为体现对劳动者的保护，在雇佣关系中，有些国家原则上适用劳动履行地法律作为确定雇佣双方权利与义务关系的准据法。 另外，在保险合同纠纷中，有些国家为了保护处于弱势地位的投保人（或被保险人）的利益，保险法规定，如果保险公司的格式合同条款中，若某一合同条款可以有两种以上的解释，则法院应选择对投保人、被保险人有利（或者说是对保险人不利）的那种解释。 三、保护妇女、子女和被扶养人等的立法中对弱者的保护 婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，各国法律均将妇女、儿童和老人视为弱者，予以特别保护。因为在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系。 为体现对弱者的保护（主要是指对儿童的保护），在亲子关系、监护、收养等关系中有多个国家的法律规定，法院适用对儿� 瑞士、奥地利、匈牙利等国的国际私法均有体现这一立法特点的明文规定。 四、跨国侵权关系中对受害人的保护 相对于加害人，跨国侵权中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法和加害人属人法，加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开方便之门，使大量的无辜受害者投诉无门。侵权法一直是理论研究的热点，有关的理论和学说层出不穷。近年来颁布的一些国际私法立法，如1992年罗马尼亚国际私法第112—118条、1995年意大利国际私法第62—63条、1998年突尼斯国际私法第71—74条都先后规定了保护受害者的条款。 从晚近的国际私法立法来看，就一般侵权行为而言，已有一些国家规定受害人享有一定的法律适用的选择权，如1995年《意大利国际私法改革法》第62条、1998年《委内瑞拉国际私法》第32条、1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权和物权的国际私法立法》以及《立陶宛共和国国际私法》等。这些法律一般均规定：侵权行为适用侵权行为地法，受害人也可以要求适用侵权事由的发生地法。在特殊侵权，如产品侵权案件中，则有更多的国家允许原告（即受害人）享有在一定范围内法律适用的选择权。国际私法立法对跨国侵权中处于弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系，体现了现代国际私法实质正义的价值取向。 从法律发展的历史进程可以看出，保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济，从而进一步全方位彰显国际私法弱者保护方法的正义内核。 注释： 肖永平：《论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第321页。 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出 版社1956年版，第179页。 尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第251页。 参见吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。 董保华：《关于建立“现代劳动法学”的一些思考—兼论劳动关系调整的法律机制》，载《华东政法学院学术文集》，浙江人民出版社2002年版，第233页。 Eugene F．Scoles，Peter Hay，Conflict of Laws，2ndedition，West Group，1992。 徐东根：《人文关怀与国际私法中弱者利益保护》，www．law．1 —11—5．
国际私法论文范文 10
关键词：中国国际私法的特点；立法缺陷；立法走向
在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国社会主义法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。然而，在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流 ，说明中国是国际私法立法最早的国家之一。但是，由于唐朝以后的历代封建王朝实行闭关自守的政策，唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来，中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。 新中国成立后，由于历史的原因，我国国内立法步履蹒跚，国际私法的立法更是裹足不前，成文的国际私法长期阙如，直到实行改革开放政策的第七个年头，具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。
在人类跨入新世纪及中国即将进入WTO的历史转折关头，回顾中国国际私法立法的曲折历程，正确评估与分析立法现状，对于完善我国国际私法的立法，促进我国社会主义法律体系的协调发展，确保我国依照WTO的规则正确地行使权利、承担义务，无论在理论上还是实践上，都具有十分重要的现实意义。
一、当代中国国际私法立法的特点
现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”，属于国际通用的“游戏规则”，与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法，不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范，除了偏见以外，更多的是缺乏对中国国际私法的了解，国内的有些学者也妄自菲薄，总以为中国的国际私法一无是处。当然，从总体上看，中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国家相比，毫不逊色。 在短短的十五年中，中国的国际私法经历了从无到有，从少到多的历史性变革，具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成。与其他国家的国际私法相比，中国的国际私法呈现出以下显著的特点：
第一，立法起步晚，但起点很高，一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。
国内学者一般认为，新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》，这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。但从严格意义上讲，当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年的《中外合资经营企业法实施条例》中，该条例第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均适用中华人民共和国法律。”虽然这是一条单边冲突规范，但意义非同寻常，标志着中国告别了缺乏成文的国际私法的时代。尽管中国国际私法的起步较晚，但客观上为我国立法借鉴、移植国外及国际上国际私法的最新的立法成果创造了条件。如有关涉外合同的准据法制度，采用了最密切联系原则这一当代国际私法最新的理论，最高人民法院的有关司法解释更是采纳了推定最密切联系点的“特征性履行说”（Theory of Characteristic Performance），并对通常情况下如何按最密切联系原则推定十三种合同的准据法一一作了具体规定，其中有些规定是直接从1985年海牙国际私法会议通过的《关于国际货物买卖合同法律适用公约》中移植过来的。这种区分合同的不同种类，分别确定准据法的方法反映了合同准据法发展的趋势。再如，《民法通则》第148条将最密切联系原则适用于扶养关系，并以与被扶养人而非扶养人有最密切联系的法律作为涉外扶养关系的准据法。第146条则将当事人共同的本国法、住所地法作为侵权行为之债法律适用的补充原则。这些规定不仅在立法上颇具新意，同时也体现了当代国际私法立法所创导的保护弱者利益的原则。
第二，在国际私法的立法模式上，不拘于单一形式。
我国现行国际私法采取了以专章、专篇系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。在《民法通则》第八章（涉外民事关系的法律适用）中集中规定了一系列冲突规范，在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定，在《仲裁法》中也专门载入“涉外仲裁的特别规定”一章。与此同时，在《合同法》、《继承法》、《票据法》、《收养法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中列入了国际私法的有关规定。这种分散立法的方式虽然存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。
第三，国内立法体系多层次。
中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成。其中，第一层次是宪法中有关公民的规定，有关社会经济和民事生活的基本原则的规定，有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定，这是我国国际私法国内立法的最高层次，对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用；第二层次是以《民法通则》、《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规，这是我国国际私法国内立法的基本层次；第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规，如《中外合资经营企业法实施条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等。第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。后两个层次为我国国际私法国内立法的补充层次。这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系。
第四，法律渊源多元化。
在中国国际私法的法律渊源上，有关国际私法的国内立法为国际私法的国内渊源，而国际条约、国际惯例则为国际私法的国际渊源。尽管我国学者大都不承认判例是我国国际私法的渊源，但是，从我国司法实践来看，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例对各级人民法院审理涉外民、商事案件具有直接的指导作用。最高人民法院对于有关国际私法规范所作的大量司法解释更是对下级法院具有普遍的约束力。值得关注的是我国有关国际私法的最新著述已明确将司法解释列入我国国际私法的法律渊源中。
第五，国际私法的立法轮廓已初步形成。
经过将近十五年的努力，中国国际私法的立法有了长足的发展。现行立法对于不动产、票据、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承以及海商海事等领域的法律适用作了明确的规定，有关的程序法与仲裁法也配套齐全，从而有效地缓解了涉外民、商事案件无法可依、无章可循的矛盾。
二、当代中国国际私法立法的缺陷与不足
尽管中国国际私法的立法成绩斐然，但审视现行立法，无论是立法的总体水平、法律体系与结构，还是法律条文的具体内容以及法律解释，都存在重大的缺陷。
国际私法论文范文 11
从14 世纪国际私法诞生时起，各个时期、不同国家的学者对为什么要适用外国法这一国际私法理论的中心问题给予了不同的解答，与之相对应的国际私法理论相继以法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、本地法说、政府利益分析说等多种学说形式出现，它们都试图从不同的角度回答在处理国际私法关系时适用外国法的问题。在国际私法的发展进程中，外国法究竟属于何种法律属性，在不同的时期曾有过截然不同的看法，特别是外国法究竟是法律抑或事实之辩，曾长期困扰着大陆法系和英美法系的学者。21 世纪以来，国际私法已然进入一个后现代国际私法时期，现代化已成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标。
在全球化进程中，适用外国法是社会发展的必然结果，也是一国发展国际经济交往的客观需要。国际私法的产生初衷就是为了适用外法域法，承认外国法效力是产生法律冲突的前提。否定了适用外国法，实质就是否定了整个国际私法的存在。但国际私法中又存在各种制度或方法来限制或排除外国法的适用。适用外国法与不适用外国法就好像一对矛盾共同体存在于国际私法的理论变迁史中。国际私法的产生和发展是在西方跨国界民商事交往中得到发展和完善的，形成了从思想、理论到规则、方法的体系化制度，中国的国际私法理论受西方理论影响颇深。我国的国际私法研究在不知不觉中将西方的冲突法学思想作为了研究中国问题的前提，而忽略了本国的特色和本质。
西方冲突法中的各种学说理论对我国的相关研究构成了强大的范式作用，无形 中国的国际私法研究，不仅应当体现视野里的中国，还应当体现方法上的中国、立场上的中国。导引文化认同，强调中国立场，将使中国的国际私法研究更为关注中国在国际事务中的基点与姿态，在研究内容及研究成果上更为自觉地联系国际法实践的最新进展，从而在较大程度上扭转追随外国学者视域而缺乏自创研究焦点的跟进态势，实现与其他国家国际私法研究的平等交流。为何适用外国法与如何适用外国法是国际私法历史发展中最重要的两个理论问题，本文主要探讨为何适用外国法这一国际私法基本理论问题。
二、外国法适用的理论变迁
国际经济发展的变迁深刻地影响着国际民商事关系的调整，经济的全球化和一体化促使国际民商事关系的发生更为频繁。国家之间的文明碰撞、价值竞争以及法律冲突变得日益激烈，国际私法理论也随着社会发展而逐渐演进。一国法院为什么在一定条件下承认和适用外国法，是国际私法的核心问题。国际私法历史上的各种学说一直都在探寻这一理论核心。
(一)传统外国法适用理论。在13 世纪的意大利北部，被誉为国际私法之父的巴托鲁斯吸收并融合了先辈们的学说理论，提出了法则区别说，创造了将法则区分为物法、人法的学说，有关人的身份和能力以及动产的纠纷适用属人法则，不动产的纠纷适用属物法则。巴托鲁斯最大的贡献是摆脱了前辈学者们单纯讨论法律选择的思路，提出城邦法则的域外效力问题，该问题 巴托鲁斯将城邦法则分为许可性规则、禁止性规则、惩罚性法则三类，针对三类法则的具体情形阐述不同法则的空间效力范围。他认为，城邦法则一般没有域外效力，除以下特殊情形：针对财产的禁止性法则、善意禁止的城邦法则或习惯、涉及诉讼程序的惩罚等。但现实生活中的法则却没有纯粹的人法、物法的区分，这种缺乏客观依据的法则区分方法饱受诟病，后世也常以英格兰继承案对其方法论进行批判。然而，瑕不掩瑜，其国际私法开拓者的地位也无人撼动。法则区别说首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，它试图圆满地回答为什么要适用外国法，使其具有国际性；纠正了绝对属地主义，试图提供一些普遍适用的原则，使之具有普遍性。以杜摩兰和达让特莱为代表的法兰西学者在承继巴托鲁斯学说的同时，发展出特定时空下的本国法则区别说。杜摩兰作为新兴商人阶级的代表，主张扩大人法的适用范围并提出了影响深远的意思自治原则。
而同 这就使得本应具有国际性的冲突法则又笼罩上了严格属地主义的阴霾。格劳秀斯发表的《战争与和平法》奠定了国家主权这个现代国际法上的基本概念。其后，以国家主权为依托的国家礼让说应运而生。荷兰学派最杰出的代表胡伯提出著名的胡伯三原则，其中前两项国际公法的原则实际上是为了论证第三项国家礼让原则。这表明在国际公法主权观念的影响下，当时的荷兰对外需要维护自己的独立、对内需要控制地方封建势力分裂的倾向，国际私法在性质上出现了从普遍主义到特殊主义的倒退。但国家礼让说包含了前人思想中不曾有的进步因素，即把适用外国法这一问题上升到国家关系和国家利益的层面上，并第一次以理论的形式回答了为什么要适用外国法的问题。它首次从主权者为什么要承认外国法的域外效力这一命题出发，阐释了主权者适用外国法的根本原因，从而开启了外国法适用的理论关注。
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（二）功能分析 法典的真正功能，“正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。” 国际私法总则是国际私法立法的重要组成部分，在整部法典中处于统领地位。总则中的基本原则、基本制度和其他规定兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。其中的基本原则还是克服国际私法立法局限性的工具。 1.立法准则的功能 成文法首先约束的是立法者和司法者，而后约束的才是当事人。国际私法总则的制定，为分则的具体规定指明了方向，总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的制定，是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的，同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明，分则内容也相应地趋于开放、开明，反之亦然。比如，基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益，决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。 2.司法准则的功能 法官在处理国际民商事案件，适用法律的过程中，除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外，还必须根据总则的规定进行裁量，尊重各项基本原则，遵循各项基本制度和其他一般规定。无论是案件性质的识别，反致、法律规避问题的处理，还是外国法的查明，公共秩序的保留，无一例外。另外，如有区际、人际、时际冲突的，还要遵循解决区际、人际、时际冲突的一般规则，以便最终确定案件的准据法。 3.行为准则的功能 法律是社会关系的调整工具，以人们的社会活动为规制对象。而遵守法律是人们应尽的义务，也是法律具有强制性效力的体现。人们因国际民商事活动而产生国际民商事关系，在这一过程中，人们必须以国际私法为行为准则，特别是要遵循国际私法总则中的基本原则和基本制度。国际民商事活动必须符合公理性原则，选择法律不得规避强行法，不得与强制性规定相冲突，也不得违反公共秩序，查明外国法还要当事人出面或得到当事人的配合。 4.克服立法局限性的工具 成文法有其自身难以克服的局限性，不确定性就是成文法所固有的属性和弱点。 成文法的不确定性可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作，引入一般性的基本原则就是一个比较好的方法。 国际私法的基本原则，具有内容的抽象性，适用的灵活性。“立法者有意使用一些笼统的词句，或给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法，或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就可能产生不能容许的脱节。” 法律走向极端，就会导致极端的不正义。 四、中国国际私法总则的制定 中国国际私法的立法经历了一个艰难的发展历程， 国际私法总则的制定也经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善的发展过程。 （一）《民法通则》第8章 1986年4月11日全国人大常委会通过的《中华人民共和国民法通则》第8章开创了中国在民商事法律中专章规定法律适用问题的历史，它是中国第一次比较系统地制定国际私法中的冲突规范，因而在中国国际私法的发展史上具有重要意义。但第8章的规定非常简单，共9条，其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条，即第142条和第150条，它们主要包含有四个方面的内容：一是适用范围，二是国际条约优先原则，三是国际惯例补缺原则，四是公共秩序保留条款。与同时期的国内国际私法立法相比，如1984年《秘鲁民法典》第十编“国际私法”、1986年《联邦德国国际私法》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》，《民法通则》中的国际私法规范不仅总体上比较落后，而且总则性规定分散、不详尽，对识别、外国法的查明、反致、区际、人际、时际冲突等问题未加以规定，远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理国际民商事关系的需要，还直接导致了司法实践中无法可依的现象。 鉴于此，最高人民法院于1988年1月26日了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）， 对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见，涉及一般性规定的有5项，包括涉外民事关系的认定、区际法律冲突、外国法的查明、法律规避和诉讼时效等。1990年12月5日最高人民法院通过 的上述意见的修改稿中， 又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释，而非真正立法，因此只是权宜之计。这些补充意见通过实践检验以后，如果切实可行，就应及时上升为法律，以充实不详尽的冲突法立法。 （二）《示范法》第1章 由中国国际私法学会集体起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）是中国第一部有关国际私法的民间立法。《示范法》采取法典模式，适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言：“示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较科学合理的。” 《示范法》前后数易其稿，最后定稿为第6稿，分为5章，即第1章“总则”，第2章“管辖权”，第3章“法律适用”，第4章“司法协助”，第5章“附则”，共166条。就国际私法的“总则”而言，这是首次专章规定，其内容比较全面，共有18个条文；其规定也比较合理，有些问题的准据法，其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定，《示范法》也作了规定，如定性、连结点、先决问题等的准据法。 （三）《民法典》（草案）第9编第1章 尽管国际私法立法的法典化已被中国国际私法学界和民法学界所认同， 但是出于各种主客观原因，中国官方的立法机构似乎没有采纳学界的主张，而是在目前起草制定民法典的同时，在1987年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的基础上起草“涉外民事关系的法律适用法”作为民法典的第9编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，新中国的第一部《民法典》（草案）首次提请审议，现已向社会公布。但《民法典》（草案）包括作为其第9编的“涉外民事关系的法律适用法”还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言，《民法典》（草案）第9编第1章在《示范法》的基础上做了专门规定，但与《示范法》有关规定相比，还存在一些差异和不足。 总则条款对照表 总则内容 《示范法》第1章 《民法典》第9编第1章 宗旨和基本原则 第1条 无 适用范围和调整对象 第2条 第1条（无适用范围） 外国人民事地位 第3条 第14条 守法宣示性原则 第4条 无 处理依据 第5条 第16条 条约优先原则 第6条 第3条第1款 惯例补缺原则 第7条 第3条第2款、第4条（选择适用惯例） 反致 第8条（民事身份领域） 第2条（自然人地位和身份） 定性（识别） 第9条 第5条 连结点的认定 第10条 第6条 准据法的解释 第11条 第7条 外国法的查明 第12条 第12条 法律规避 第13条 无 公共秩序保留 第14条（排除外国法，可以适用中国法） 第11条（排除外国法和国际惯例，无救济途径） 先决问题 第15条 第8条 区际和人际冲突 第16条 第9条（无人际冲突） 时际冲突 第17条 第10条 程序问题适用法院地法 第18条 无 适用外国法条件 无 第13条（互惠要求） 诉讼时效 无 第15条（由准据法确定） 特别法与普通法的关系 无 第16条（特别 法优先） （四）对《民法典》（草案）第9编第1章的几点看法和建议 1. 总体协调性问题 《民法典》（草案）第9编第1章对涉外民事关系法律适用法的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前，处理涉外民商事案件的前提之一就是要确定涉案的外国人的法律地位；几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前，只有查明外国法并在适用外国法（的结果）有违我国的社会公共利益时才能启动保留条款，等等。另外，与20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法相比较，一些先进的立法条款没有被吸纳，比如强制性规范；一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这也反映了“涉外民事关系法律适用法”的不足，需要在今后的讨论和审议中加以解决。 2. 公理性原则的缺失 《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则做了规定，即“为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。 3. 法律规避制度的缺失 如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。 ” 4. 强制性规范的缺失 晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范做出了反应，中国立法也应在此方面做出努力。具体可作如下表述：“本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。” 5. 公共秩序保留后的救济问题 外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之。这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。” 6. 外国法查明问题的完善 查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决？我国立法在此问题上有些细微变化。“可以参照我国相应的法律处理”（最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条）——“适用中华人民共和国法律”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条）——“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（《示范法》第12条）——“可以适用中华人民共和国相应的法律”（《民法典》草案第9编第12条）。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。 五、结论 国际私法总则作为国际私法立法的重要组成部分，对其加以总结、规范和完善，是第二次世界大战以后各国国际私法立法的一个重要发展趋向。透过国际私法总则的演进和发展历程，我们可以得出的结论是，所谓的“总则” 在整个20世纪相当活跃，而且经历着发展，更不会在21世纪消亡。荣格等 人对总则的反对和担心只具有理论意义，立法和司法实践表明这种反对是不现实的。 对国际私法总则的重视，与其在国际私法司法实践中的功能日益彰显息息相关，也是国际私法立法日益进步、完善的重要标志。一部完善的国际私法典，不仅在结构上有总则和分则之分，而且在总则内容的规定上日益丰富、全面。目前的中国社会，政治、经济、法律和文化等各方面正经历着急剧的变化和发展。弘扬中华法律文化的传统，吸纳西方法律文化的精髓，对中国国际私法的总则予以总结并加以完善，不仅是国际民商事关系日益发展的现实要求，也是国际私法法典化潮流的时代要求。 注释： 1 朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第179页。 2 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第160页。 3 See Pierre. A. Karrer， High Tide of Private Internationl Law Codification， 1 The Journal of Business Law 78-87 （1990）。 4 封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第323页。 5 Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 26 （2001）。 6 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第23页。 7 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，导言部分，第1页。 8《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，与1804年《法国民法典》不同。在编排体例上，《法国民法典》采取了盖尤斯和查士丁尼的《法学阶梯》（Institutiones）中的人（personae）、物（res）、诉讼（actiones）的三分法，而与此相对，《德国民法典》则采用了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克顿体系（Pandeketen-system）。在这里，主导思想是体系论（Systematik），而不是决疑论（Kasuistik），在法典前面，把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起，也就是以提纲挈领的方式设定了第一编“总则”（Allgemeiner Teil）。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译、朱景文审校，法律出版社1999年版，第206页。 9 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第83页。 10 See Konrad Zweigert and Hein Kǒtz， Introduction to Comparative Law 147 （3rd ed. 1998）。 11 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 11 （1993）。 12 Ibid. at 42-43. 13 See R. Weintraub， Commentary on the Conflict of Laws 46 （3rd ed. 1986）； E. Scoles P. Hay， Conflict of Laws 52 （1982）。 14 See A. Dicey J. Morris， The Conflict of Laws 1 （13th ed. 2000）； G. Cheshire P. North， Private International Law 41 （13th ed. 1999）。 15 See J. Morris， The Conflict of Laws 459 （3rd ed. 1993） 。 16 参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第322页以下。 17 梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。 18 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。 19 [德]K·茨威格特、H？克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，谢怀栻译，载《法学译丛》1984年第3期，第25页。 20 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 70， 86， 96， 173， 184 （1993）。 21 Ibid. at 96. 22 Ibid. at 173. 23 Ibid at 205. 24 对荣格反对国际私法的总则作出积极回应的代表性文章，参见Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 23-51 （2001）。 25 法国学者葛茨维勒（Gutzwiller）将国际私法的发展分为两个阶段：第一阶段是从13世纪上半期到18世纪末叶，他把这个阶段称为“法理学的、科学的国际私法”，即“学说法”阶段；第二阶段是19世纪整个世纪，他把19世纪称为“私法的伟大编纂时代”，并把这个阶段的国际私法称为“法律上的国际私法”，即“法律法”阶段。See M. Gutzwiller， Le Dévelopement Historique du Droit International Privé， 29 Recueil des cours 294 （1929-III）。 26 如古罗马时期的万民法、欧洲属人主义时期的属人法、中国唐朝《永徽律》、基辅俄罗斯王国与希腊人订立的条约等等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第91页以下。 27 See G. Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 183 （1988-III）。 28 Ibid. 29 1804年《法国民法典》第3条第1款为强制性规定，即“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”；其第6条为合同领域的公共秩序条款，即“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；其第11条为外国人地位的对等原则，即“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利，在法国亦得享有同样的民事权利”。 30 该法规定：居住在苏黎世的外国人的家庭关系适用其本国法，但是，“如果该外国人的本国法律规定家庭和继承关系适用当事人住所地法的， 那么居住在苏黎世的外国人即应适用苏黎世法律”。可见，1854年的苏黎世国际私法立法中的法律适用规范所指向的外国法，不但包括外国的实体法规范，而且还包括外国的法律适用规范，即承认反致。参见徐冬根：《19世纪国际私法立法拾遗》，载《法学杂志》1994年第4期，第12页。 31 该法第6条规定：“根据公约和下列条款不存在例外情况的，对国内发生的涉外民事关系适用内国法。”这里的内国法也就是法院地国法。 32 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第72页以下。 33 该法关于国际私法的规定共有7条，即第6、7、8、9、10、13和14条，作为荷兰国际私法最早的国内法渊源，它们的沿用至今仍然有效。参见袁泉：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第9页以下。 34 参见梅仲协：《国际私法新论》 ，三民书局股份有限公司1984年版，第52页。委内瑞拉学者Parra-Arangurent等认为1891年6月25日制定的《瑞士联邦有关居民居住的民法关系法》代表了国际私法立法规范的分离。“该法主要用来调整瑞士联邦州际之间的冲突，但第32条规定的类推条款使之可延伸适用于居住于瑞士的外国人；它调整的关系涉及三种人：在瑞士的瑞士居民；在国外的瑞士居民；在瑞士的外国居民。”See Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 187 （1988-III）； Adolf F. Schnitzer， Handbuch des Internationalen Privatrechts 61-66 （4th ed. 1957-I）。 35 黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第132页；肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第69页。 36 参见杜涛：《德国国际私法立法的历史发展》，载《民商法论丛》（第25卷），法律出版社2002年版，第495页。 37 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第123页以下。 38 参见徐冬根：《美国路易斯安那州新冲突法法案述评》，载《法学杂志》1994年第3期，第57页。 39 See H. Patrick Glenn， Codification of Private International Law in Quebec， IPRax. 1994， H. 4. 40 See Peter Kindler， Internationale Zustndigkeit und Anwendbares Recht im Italienischen IPR-Gesetz von 1995， Rabels Z 61 （1997）， 252f. 杜涛：《意大利国际私法立法的改革》，载《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第490页。 41 参见沈涓译：《韩国2001年修正国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。 42 例如，1939年《泰国国际私法》有7条，1966年《波兰国际私法》有8条，1967年《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》有8条，1974年《阿根廷共和国国际私法条例》有6条，1978年《奥地利联邦国际私法法规》有11条，1979年《匈牙利》有9条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》有7条，1984年《秘鲁民法典》有11条，等等。以上各国国际私法总则条文，参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版。 43 参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第50页。 44 孟西尼于1851年在意大利都灵大学发表了题为“论国籍作为国际法的基础”（Nationality as the Basis of International Law）的著名演说，在国际私法上提出了以国籍主义为核心的国际私法三大原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 41 （1993）。 45 参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培译，法律出版社1988年版，第63页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第106页。 46 参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，第261页以下。 47 See the multilateral treaties drawn up by the Hague Conference， at ， visited June 24， 2003. 48 该法典由古巴法学家布斯塔曼特（Bustamanteyy）草拟，并以其姓名命名，1928年该法典为15个拉丁美洲国家所采用。参见[英]戴维？M？沃克主编：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第120页。 49 参见余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第297页以下。 50 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第490页以下；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第349页以下。 51 参见赖来熴：《当代国际私法学之基础理论》，台湾2001年1月初版，第553页。 52 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第72页。 53 参见黄进：《论国际统一实体私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（创刊号），法律出版社1998年版，第11页以下。 54 参见肖永平：《论国际商事惯例在我国的适用》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期，第74—75页。 55 早在1898年的《日本法例》第2条规定：“不违反公共秩序和善良风俗的习惯，只要法令之规定承认或法令所未规定者，与法律具有同等效力。”该条中对习惯法做了肯定，但它是作为内国法的习惯法而言，而不是我们所指的国际惯例。 56 参见杜焕芳：《委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示》，载《民商法论丛》（第27卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第459页以下。 57 参见徐冬根：《论国际私法规范的柔性化与刚性化》，载《法制与社会发展》2003年第3期，第32页。关于法律直接适用理论，可参见徐冬根：《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》，载《中国国际法年刊》（1994年）；《当代西欧国际私法新学说——法律直接适用理论评析》，载《法学杂志》1995年第4期。 58 1995年《意大利国际私法制度改革法》和1998年《委内瑞拉国际私法》采用的是单边主义。前者第17条规定：“意大利的法律规定，如果从其对象和目的而言，即使在外国法律被指定适用的情况下也必须被适用，则其保留优先于以下条款而被适用的效力。”后者第10条规定：“尽管本法已有规定，但所颁布的用于调整与多种法制有关的事实的委内瑞拉法中的强制性规定仍必须适用。” 59 代表性人物及著作有：Walter W. Cook， The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws （1942）； David. F. Cavers， A Critique of the Choice of Law Problem， 47 Harv. L. Rev. 173-208 （1933）； B. Currie， Selected Essays on the Conflict of Laws （1963）， etc. 60 代表性人物及著作有：Vitta， The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution”， 30 Am. J. Comp. L. （1982）； Audit， A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles， 27 Am. J. Comp. L. （1979）； Kegel， The Crisis of Conflict of Laws （1964）， etc. 61 参见韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第3卷），法律出版社2000年版，第29页。 62 例如，1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用的公约》第4条第1款和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款在合同法律适用问题上规定了例外性原则。 63 1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第78条第2款在合同问题上，1991年美国《路易斯安那州民法典》第3547条在侵权问题上，1992年《澳大利亚州和地区冲突法统一法案草案》第6条第8款在合同和侵权问 题上，1986年《联邦德国国际私法》第28条第5款在合同问题上，1999年《德国国际私法立法》第41条和第46条在非合同债务关系和物权问题上采用了例外性原则。 64 See Palmer， The Austrian Codification of Conflicts Law， 28 Am. J. Com. L. 197 （1980）。 65 识别问题如何解决，是国际私法上讨论了100余年的问题。各国学者对这个问题的解决主张不一，归纳起来有如下几种：法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，折衷说，功能定性说和两级识别说等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第254页以下。 66 See Paul Griffith Garland， Bilateral Studies in Private International Law， American-Brazilian Private International Law 112 （1959）。 67 See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.7 （1971）。 68 《布斯塔曼特法典》第3条将各缔约国的现行法律和规则分为下列三类：属人法或国内公共秩序法，属地法、当地法或国际公共秩序法，任意法或私的秩序法。 69 See Georges A. L. Droz， Pratique de La Convention de Bruxelles 56 （1973）。 70 参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第163-164页。 71 See Fran？ois Knoepfler and Philippe Schweizer， La Nouvelle Loi Fédérale Suisse Sur le Droit International Privé（Partie Générale）， 77 R. C. D. I. P. 225 （1988）。 72 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 77-79 （1993）。 73 法国最高法院的“福尔果案”（Forge‘s Case），See M. Wolff， Private International Law 190-191 （1945）。 英国法院的“科利尔诉利伐兹案”（Collier v. Rivaz），2 Curt. 855 （1841）。 74 See Jacques Foyer， Requiem Pour le Renvoi， 70 R. C. D. I. P. 210 （1981）。 75 See Niboyet， Traitè de droit international privè franscais 62-63 （1938-I）。 76 参见韩德培：《国际私法上的反致问题》，载武汉大学国际法研究所编：《国际私法的理论与实践》，武汉大学出版社1984年版，第78-82页。 77 美国第二次冲突法重述则不同，美国的公共政策理论是用来反对法院地国法院的侵入，当执行有关外州诉因的诉讼违反法院地强有力的公共政策时，任何此类诉讼将不予以受理。See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.90 （1971）。 78 See Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 45 （2001）。 79 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 81 （1993）。 80 最早提出国际公共秩序有别于国内公共秩序的是瑞士学者夏尔？布洛歇（Charles Brocher）。他认为，关于权利的个人占有的强行法为“国内公共秩序”（Lois d‘ ordre public interne），关于公共的政治、经济及道德的强行法为“国际公共秩序”（Lois d’ ordre public international）。参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版，第277页。 81 See E. Lorenzen， Selected Articles on the Conflict of Laws 13-14 （1947）。 82 See Westlake， Private International Law 51 （1925）。 83 参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第307-314页。 84 See O. Kahn-Freund， General Problems of Private International Law 295-300 （1976）。 85 参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第183页。 86 [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文等译，法律出版社2001年版，第123页。 87 20世纪语言分析哲学（Linguistic Philosophy）的兴起和 参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第261页以下。 88 徐国栋先生认为基本原则是克服成文法局限性的工具。参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年版，第172页以下。 89 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。 90 参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第55页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第161页以下。 91 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1988年第2期，第34页以下。 92《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》，载《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社1995年版，第149页以下。 93 中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2001年版，前言，第4页。 94 担任民法典草案起草小组负责人的我国著名民法学家梁慧星先生认为：“民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作小组一致的意见。”参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，第56页。